Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 124/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 502/2020 de 26 de Febrero de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 26 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Valladolid
Ponente: ALONSO MARTIN, ANTONIO
Nº de sentencia: 124/2021
Núm. Cendoj: 47186370032021100129
Núm. Ecli: ES:APVA:2021:305
Núm. Roj: SAP VA 305:2021
Encabezamiento
SENTENCIA: 00124/2021
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Equipo/usuario: MRS
Recurrente: CAIXABANK SA
Procurador: MARIA LUZ LOSTE VERONA
Abogado: IGNACIO BENEJAM PERETO
Recurrido: Asunción, Belarmino
Procurador: CRISTINA MARIA GOMEZ GARZARAN, CRISTINA MARIA GOMEZ GARZARAN
Abogado: ANTONIO JESUS CASTRO LOSADA, ANTONIO JESUS CASTRO LOSADA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE
Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:
D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO
En VALLADOLID, a veintiséis de febrero de dos mil veintiuno
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0002930 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000502 /2020, en los que aparece como parte apelante, CAIXABANK SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA LUZ LOSTE VERONA, asistido por el Abogado D. IGNACIO BENEJAM PERETO, y como parte apelada, Dª Asunción, D. Belarmino , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. CRISTINA MARIA GOMEZ GARZARAN, , asistido por el Abogado D. ANTONIO JESUS CASTRO LOSADA, sobre CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACION, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.
Antecedentes
PRIMERO
SEGUNDO
'
Todo ello con imposición de costas a la parte demandada'.
Que ha sido recurrido por la parte CAIXABANK SA, habiéndose opuesto la contraria .
TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 23 DE FEBRERO DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.
Fundamentos
1.- Caducidad de la acción en base a que la ley no excluye la caducidad de las condiciones generales de la contratación que puedan considerarse abusivas, por las razones y conforme a la jurisprudencia que cita.
2.- Inexistente valoración probatoria alegando que la sentencia se limita a hacer una serie de afirmaciones genéricas pero no una valoración probatoria específica, por los motivos que expone; destacando que no hace mención a la normal ejecución del préstamo durante 10 años, al cambio de divisas hecho en 2012 o a la casi total amortización del préstamo; añadiendo que no existe norma que obligue a conservar documentos durante 10 años ni que obligue a dar la información exigida por escrito, ni que exija la realización de simulaciones; así como que no hay un solo elemento que sugiera que los demandantes desconocían los riesgos del préstamo multidivisa y concreta y particularmente la posibilidad de recálculo constante del principal, pues ello lo sabían al recibir todos los meses los extractos de Barclays Bank sin decir nada.
3.- Que la cláusula supera el control de transparencia, ya que es está redactada de forma clara y comprensible, y el hecho de que se fije que el cliente recibe yenes no supone una alteración subrepticia del objeto de contrato, ni tampoco un desequilibrio económico por los motivos que expone para justificar, en definitiva, que no es abusiva.
4.- Que existe una estimación parcial de la demanda en base a que la actora pidió específicamente que se aplicara el Euríbor, lo que la escritura no prevé y fue rechazado en la sentencia; circunstancia que supone una estimación parcial y por tanto el pronunciamiento relativo a las costas debe ser revocado en favor de que cada parte abone las causadas a su instancia y las comunes por mitad.
La actora apelada se opone al recurso interesando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, señalando que no existe la caducidad de la acción; que la carga de la prueba corresponde a la actora; que la cláusula no supera el control de transparencia; todo ello por las razones que aduce y conforme la jurisprudencia que cita para justificar, en definitiva, la desestimación del recurso.
En función de ello, refrendamos los fundamentos de la sentencia e integramos los mismos como técnica jurídica de motivación, expresamente admitida por nuestros más altos tribunales ( SSTC 171/2002, de 30 de septiembre, y 223/2003, de 15 diciembre), sin perjuicio de efectuar las oportunas consideraciones, saliendo al paso de los reparos y objeciones sobre los que incide el Banco recurrente, y por el orden en que son invocados., comenzando por la reiterada caducidad de la acción.
Esta última circunstancia nos lleva a afirmar que, en todo caso, tampoco cabría entender caducada la acción de nulidad por error o vicio del consentimiento pues la fecha inicial para el cómputo del plazo de cuatro años debe comenzar a contarse, tal como literalmente señala el artículo 1301 Código Civil', desde la consumación del contrato' es decir, cuando se hayan cumplido completamente las prestaciones de ambas partes, plazo que no había transcurrido al interponerse la presente demanda. Precisamente nuestro Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de Pleno 89/2018 de 19 de Febrero dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera -SWAP- ha aclarado su doctrina anterior sentada por la Sentencia de 12 de enero de 2015, señalando que de la misma no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del art. 1301.del Código Civil, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
En el caso que nos ocupa la demandada no acreditado con la rotundidad exigible ni una cosa ni la otra, teniendo en cuenta, como decíamos, que al actor no cabe suponerle especiales conocimientos bancarios o financieros ni que tuviera experiencia previa en este tipo de productos, de gran complejidad, ni en otros similares, sin olvidar que el concepto de consumidor es un concepto objetivo, de modo que, como dice nuestro Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de abril de 2015, el hecho de que el consumidor tenga una mayor o menor formación no excluye el carácter impuesto de una condición general, ya que la protección que el ordenamiento jurídico dispensa al consumidor 'no está condicionada a que concurra en los mismos una situación de desvalimiento o ignorancia'.
En este sentido, la propia documentación aportada por la entidad demandada revela que se trató de una contratación donde no existió una fase previa de información sobre el producto y sus riesgos adecuada a la complejidad del producto y falta de experiencia de prestatario, pues no se acredita la entrega de ningún folleto informativo, ni tampoco de una oferta vinculante con antelación suficiente a la firma del préstamo a que obligaba la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 y Circular 5/1194 de 22 de julio del Banco de España; y del contenido de la solicitud del préstamo en divisas con garantía hipotecaria, al que alude y aporta la demandada, que es la que redactó el documento, - idéntico a otras solicitudes a las que ha tenido ocasión de conocer esta Sala-, no se infiere la existencia de alegada información, pues no permite de su mera lectura un conocimiento claro y preciso de los riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamo si no va acompañado de una información complementaria que no acredita.
Tampoco consta la existencia de simulaciones sobre el riesgo de la operación para el caso de fluctuaciones de la divisa o moneda y subidas del índice de referencia, ni que se hubiera advertido de riesgo del tipo de cambio ni de la consolidación de la pérdida en el supuesto de cambio de divisa a euros, ni información correcta sobre el TAE; significando además, que una mera y fría simulación en la que se combinen una multitud de factores no sería la forma más idónea para trasladar al consumidor los complejos y arriesgados escenarios a los que se estaba enfrentando con la firma del contrato, lo que abunda en la escasa incidencia de la pretendida información pre contractual a efectos de una transparencia real.
Algo parecido hemos de decir con respecto a la propia escritura de préstamo, pues además de que no figura que se hubiera entregado copia a la prestataria con carácter previo a la firma, contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, plagado de conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. No consta tampoco que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente se hubiera explicado y advertido de forma clara y comprensible sobre el funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas de estilo predispuestas por el Banco ni por la mera y rutinaria lectura de la Escritura por el Notario autorizante. Sobre las fórmulas o menciones predispuestas, la Sentencia de Pleno del TS de 15 de noviembre de 2017 dice 'Ya hemos afirmado en ocasiones anteriores la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido al resultar contradichas por los hechos'.
A estos criterios debemos añadir, en relación con el alegado carácter abusivo de la cláusula con base a una serie de hechos o circunstancias en orden a valorar la conducta de los demandantes, tales como recepción de liquidaciones negativas, de información fiscal, de comunicaciones o conversaciones con empleados de la entidad, demora en interponer la demanda, y otras actuaciones posteriores a la formalización del contrato, que estas circunstancias, aunque las demos por acreditadas, carecen, como decíamos en la sentencia de 22 mayo de 2.019, 'de la importancia y determinación que interesadamente les confiere el banco recurrente. De una parte, porque la documentación postcontractual que menciona en ningún caso exime a la entidad bancaria del cumplimiento del antedicho deber de información pre y contractual que es el que realmente importa y resulta determinante a la hora de tener que enjuiciar si la prestataria fue debidamente informada y comprendió perfectamente las características y riesgos asociados al producto que contrataba; y de otra parte, porque atendida la naturaleza de la acción principal ejercitada y las consecuencias que comporta que no son -como antes se dijo- no de mera anulabilidad sino de nulidad absoluta o de pleno derecho, mal puede afirmarse que -mediante dichos documentos- se haya producido una convalidación o sanación del préstamo - su opción multidivisa. Es bien sabido, en todo caso, que para que los actos propios puedan ser confirmatorios o sanatorios de un contrato nulo deben ser realizados, como dice la STS de 12 de enero de 2015, con pleno conocimiento de la causa y tener un significado claro e inequívoco a tal efecto (doctrina contenida en STS de 12 de enero de 2015 y de 25-11-2015 entre otras muchas), cosa que aquí no acontece o, lo que es lo mismo, no ha quedado demostrado. La información fiscal y los recibos bancarios no acreditan por si solos que los prestatarios hubieran alcanzado un conocimiento y una comprensión real del producto contratado y de sus riesgos, ya que en ellos no se ofrecía una formación completa y comprensible sobre las características de la opción multidivisas y del efectivo riesgo que entrañaba la incidencia del cambio y la apreciación de la divisa elegida sobre el capital debido y por deber. No resulta a estos efectos suficiente con que pudieran advertir que las cuotas iban incrementándose en conversaciones posteriores a la contratación, pues estas circunstancias y cambios no desvirtúan ni relevan al banco de sus obligaciones de información precontractuales y contractuales ni elimina por si los riesgos asociados a este tipo de préstamo ni el carácter abusivo de las clausula ligadas a la denominación en divisas y menos aún, si como es el caso, no consta que el banco hubiera informado de forma clara y comprensible de todas consecuencias que trae consigo ese cambio o conversión de la divisa en que estaba representado el capital del préstamo, tales como la consolidación de la revalorización de la divisa y el incremento por tanto del capital pendiente de amortizar, el pago de las comisiones pactadas.
Respecto del aludido cambio de divisas, debemos indicar, como decíamos en la sentencia de 4 de febrero de 2021, que ello no implica ni permite suponer que el actor tuviera un claro y preciso conocimiento de las características, riesgos y consecuencias de esta modalidad de préstamos en divisas, pues, como decíamos, no consta o se acredita una información que supere el denominado control de compresibilidad, ni tampoco permite darle el efecto de convalidación de la cláusula nula -la nulidad radical no es susceptible de convalidación-, con la aplicación de la doctrina de los propios actos, a los que antes aludíamos, pues lo único que permite deducir, como decíamos, es un intento del prestatario, una vez que tuvo conocimiento 'a posteriori' de los perjuicios que tenía con este tipo de préstamo, de atenuar o disminuir sus efectos negativos, consciente además de que tenía que seguir pagando cuotas pues de lo contrario corría el riesgo de que el Banco diera por vencido el préstamo con las consecuencias que ello implicaba.
En función de lo expuesto, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a la parte actora durante la fase precontractual tuvo la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de la demandante (el anteriormente mencionado 'desequilibrio sustancial o subjetivo').
En idéntico sentido se pronuncia el TS en su citada sentencia de 15 de noviembre de 2017 (FD 8º, 43): 'la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos, o con la opción de mantener los préstamos que ya tenían concedidos y que fueron cancelados con lo obtenido con el préstamo multidivisa, que originó nuevos gastos a los prestatarios, a cuyo pago se destinó parte del importe obtenido con el nuevo préstamo'.
En la sentencia dictada esta Sala consideró 'que la estimación de la demanda deviene en su consecuencia parcial y no integra, dado que no se acoge el pedimento de que un elemento esencial del contrato, el índice de referencia aplicable al cálculo de los intereses remuneratorios, sea el Euríbor, tal como se interesa la demanda, sino que dicho índice habrá de ser el Libor, que fue el único contemplado en el contrato cualquiera que fuere la moneda escogida. Por ello no se efectúa expresa imposición de las costas de la primera instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC'.
Este criterio resulta plenamente aplicable al caso que nos ocupa al no existir circunstancias que permitan una valoración diferente, añadiendo, si cabe, que el principio de seguridad jurídica debe llevarnos a resolver de la misma manera supuestos idénticos.
En función de lo expuesto procede estimar este motivo de impugnación, en lo relativo a pronunciamientos sobre costas, y con ello parcialmente el recurso.
Fallo
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad CAIXABANK, S.A., contra la sentencia de fecha dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve dictada en el Juicio Ordinario nº 2.930/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid; resolución que se REVOCA PARCIALMENTE en el único sentido de dejar sin efecto la condena en costas que se imponen a la parte demandada, acordando su lugar no hacer especial imposición de costas originadas en la primera instancia, al igual que tampoco lo hacemos con respecto de las causadas en esta alzada.
Al estimarse parcialmente el recurso procederá la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
