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Última revisión
03/06/2021
Sentencia CIVIL Nº 124/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 33/2021 de 18 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 18 de Marzo de 2021
Tribunal: AP Zamora
Ponente: PAZOS MONCADA, MARIA DEL CARMEN
Nº de sentencia: 124/2021
Núm. Cendoj: 49275370012021100152
Núm. Ecli: ES:APZA:2021:152
Núm. Roj: SAP ZA 152:2021
Encabezamiento
Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº
Nº Procd. Civil : 42/2019
Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Benavente
Tipo de asunto : Incapacitación
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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
la siguiente
Ilustrísimos/as Sres/as
Presidente en funciones
D. PEDRO-JESÚS GARCÍA GARZÓN.
Magistradas
Dª. ANA DESCALZO PINO.
Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.
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En la ciudad de ZAMORA, a 18 de marzo de 2021.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 42/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de Benavente, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 33/2021; seguidos entre partes, de una como
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada
Antecedentes
Comuníquese al Registro Civil del lugar de nacimiento del incapaz, a los efectos dispuestos en esta Sentencia legales oportunos y líbrense los despachos oportunos'.
Fundamentos
En el procedimiento solicitaron su intervención bajo una misma representación sus hijos D. Luis Angel, Dª Olga y Dª Dolores.
En la contestación a la demanda se interesó la designación de su hijo D. Justo como persona encargada de la representación y amparo de la demandada.
Practicada la Prueba, por el Ministerio Fiscal se interesó la constitución de tutela y que ésta fuera a favor de una institución, para evitar conflictos familiares entre hermanos. Por la representación de los hijos - salvo Justo - se interesó la declaración de incapacidad y el nombramiento del tutor a favor de una de las hijas. Por el Letrado de la demandada se interesó la incapacidad parcial y el nombramiento de curador a favor de su hijo Justo.
La Sentencia de instancia, tras un pormenorizado y detallado análisis tanto jurídico como fáctico, declara la incapacidad total de Dª Constanza, tanto para administrar su persona como para administrar sus bienes; y tras una clara explicación, designa tutor a D. Justo, con quien venía conviviendo la incapaz y a quien había elegido en su primera comparecencia, con la enfermedad aún en estado inicial.
La Sentencia se recurre por la demandada interesando la desestimación de la incapacidad y, subsidiariamente, que solamente se declare parcial y se designe curador a D. Justo. Al recurso se opone la representación procesal de los hijos Dª Dolores, Dª Olga y D. Luis Angel, quienes impugnan la sentencia en el extremo relativo al nombramiento de tutor, interesando que recaiga en las hijas Dª Olga o bien Dª Dolores; impugnación que a su vez es objeto de oposición por la representación de la incapaz.
Ello no obsta a que el Tribunal de apelación pueda verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de forma ilógica, arbitraria, contraria al sentido común o a las máximas de experiencia; o si, por el contrario, la conjunta apreciación de la prueba es acorde con la realidad de la practicada.
Pero tal revisión deberá limitarse a comprobar que la estimación del Juzgador aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida, y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción. Sin que resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma, y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia.
Sin perjuicio de que, en procesos como éste en los que se ha desarrollado parte de la prueba en presencia de este Tribunal, pueda atenuarse el rigor de la anterior doctrina.
En el caso que nos ocupa, la juzgadora ha estimado probado, de manera acorde con la prueba obrante en autos y con la personal apreciación de esta Sala, la incapacidad declarada sin que se advierta error, contradicción o falta de racionalidad en sus razonamientos, por lo que el recurso se va a desestimar.
La fórmula empleada por el artículo 200 del Código Civil - 'son causas de incapacitación las enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impidan a la persona gobernarse por sí misma' - es suficientemente amplia y flexible para que cualquier enfermedad o deficiencia que determine en la práctica una discapacidad y la necesidad de apoyo y protección de la persona que lo padece, pueda ser apreciada como causa de incapacitación. Y al mismo tiempo suministra al juez los parámetros necesarios para valorar dicha discapacidad natural y el alcance de la necesidad de constituir una guarda legal en interés de la persona que la padece ( STS 552/2017 de 11 de noviembre).
En la materia que nos ocupa viene manifestándose el Tribunal Supremo, en Sentencias entre otras de 3 de diciembre de 2020 (Nº 654/2020) que nos recuerda que 'la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, que forma parte de nuestro Ordenamiento desde el 3 de mayo de 2008, opta por un modelo de 'apoyos' para configurar el sistema dirigido a hacer efectivos los derechos de las personas con discapacidad (art. 12.3). Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención).
Desde esta perspectiva debe interpretarse lo dispuesto en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ya contemplaban desde el año 1983 la gradación de la modificación de la capacidad de obrar. En consecuencia, la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art. 760.1 LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, en función de sus concretas y particulares circunstancias.
El sistema de apoyos a que alude la Convención, está integrado en el Derecho español por la tutela y la curatela, junto a otras figuras, como la guarda de hecho y el defensor judicial, que también pueden resultar eficaces para la protección de la persona en muchos supuestos. Todas ellas deben interpretarse conforme a los principios de la Convención. Así lo ha venido declarando la jurisprudencia en los últimos tiempos tras descartar que el 'procedimiento de modificación de la capacidad' y la constitución de tutela o curatela sean discriminatorias y contrarias a los principios de la Convención.'.
Y respecto a la tutela y curatela, cuestión debatida, nos continúa diciendo el Tribunal Supremo en antedicha Sentencia que la tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. En efecto, dice el art. 267 CC que el tutor es el representante de la persona con la capacidad modificada judicialmente, salvo para aquellos actos que pueda realizar por sí solo, ya sea por disposición expresa de la ley o de la sentencia. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad ( arts. 287, 288 y 289 CC).
Por último, concluye el Tribunal Supremo resaltando que 'La Convención no permite ignorar los riesgos inherentes a la vulnerabilidad de las personas con discapacidad y las medidas de apoyo judiciales son necesarias cuando el ejercicio de los derechos y la plena participación en la vida social y en el tráfico jurídico se ven afectados por las circunstancias concurrentes.'.
En consecuencia, la incapacitación ha de adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la incapacidad, lo que se plasma en la graduación de ésta. Graduación que puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Se trata de un traje a medida, que precisa de un conocimiento preciso de la situación en que se encuentra esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria y representarse en qué medida puede cuidarse por sí misma o necesita alguna ayuda; si puede actuar por sí misma o si precisa que alguien lo haga por ella, para algunas facetas de la vida o para todas; hasta qué punto está en condiciones de decidir sobre sus intereses personales o patrimoniales, o si precisa de un complemento o de una representación, para todas o para determinados actuaciones. Para lograr este traje a medida, es necesario que el Tribunal de instancia que deba decidir adquiera una convicción clara de cuál es la situación de esa persona, cómo se desarrolla su vida ordinaria, qué necesidades tiene, cuáles son sus intereses personales y patrimoniales, y en qué medida precisa una protección y ayuda. Entre las pruebas legales previstas para ello, la exploración judicial juega un papel determinante para conformar esa convicción del tribunal de instancia. Hasta tal punto, que un tribunal de instancia no puede juzgar sobre la capacidad sin que, teniendo presente al presunto incapaz, haya explorado sus facultades cognitivas y volitivas (superando las preguntas estereotipadas), para poder hacerse una idea sobre el autogobierno de esta persona ( Sentencia del Tribunal Supremo 244/2015 de 13 de mayo).
La prueba practicada en esta alzada, de conformidad con lo que dispone el artículo 759.3 de la LEC que exige la reproducción de las pruebas en segunda instancia, conduce a la misma convicción. Obran en autos diversos informes médicos que exponen las patologías que padece Dª Constanza, por desgracia tan frecuentes en personas de edad avanzada, siendo relevante a los efectos de enjuiciamiento el informe pericial Médico Forense más reciente, ratificado en la Sala, que concluye que padece un trastorno neurocognitivo vascular mayor; que es crónico y progresivo; y que afecta a su autogobierno personal y para la administración de sus propiedades. La exploración directa e inmediata de la propia interesada, permitió a la Sala apreciar que ciertamente los cuidados personales le resultan difíciles; que tiene problemas para recordar datos tan inherentes a una madre como el nombre de todos sus hijos; que esta falta de capacidad y comprensión alcanza también a los asuntos económicos diarios, por ejemplo, ir a la compra, ir al banco etc... Extremo éste que confirmó su hijo Justo. Y falta de comprensión para la administración de sus propiedades, como pone de relieve el Médico Forense quien reitera la progresividad del deterioro de sus capacidades volitiva y cognitiva, sin posibilidad de mejorar.
En conclusión, se llega al convencimiento de que Dª Constanza 'no puede tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas', en dicción del Tribunal Supremo; y que para su protección necesita 'ser sustituida ... tanto en los (asuntos) relativos a su autogobierno personal como patrimonial. Por lo que la tutela en la forma acordada por la Juzgadora de instancia se alza como institución necesaria para ello; sin que baste la curatela, prevista para situaciones más leves.
En consecuencia, debe confirmarse en este extremo la Sentencia y desestimar el recurso planteado por Dª Constanza.
Los arts. 234 y 235 del Código Civil contienen una norma abierta en cuya virtud el juez debe proceder al nombramiento de tutor teniendo en cuenta siempre el beneficio del incapacitado, apreciado libremente por el Juez teniendo a la vista de las circunstancias del caso.
El artículo 234 del Código Civil regula el orden que se seguirá para el nombramiento de tutor, estableciendo en su párrafo primero que se preferirá al cónyuge que conviva con el tutelado; y añade en los siguientes párrafos a los padres, a la persona o personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad y al descendiente, ascendiente o hermano que designe el Juez; estableciendo finalmente que, de modo excepcional, el Juez podrá alterar en resolución motivada el orden del párrafo anterior o prescindir de todas las personas en él mencionadas, si el beneficio del menor o incapacitado así lo exigiere.
En el presente caso, ante la falta de los cuatro primeros grupos, la Sentencia de instancia recurre a los hijos; y elige de entre ellos a D. Justo, el menor de los cuatro hijos de Dª Constanza; decisión impugnada por los otros hermanos que no le consideran como el más adecuado para el cargo.
Debemos incidir en el hecho de que el juicio de incapacidad no puede concebirse como un conflicto de intereses privados y contrapuestos entre dos partes litigantes, que es lo que, generalmente, caracteriza a los procesos civiles; sino como el cauce adecuado para lograr la finalidad perseguida, que es la real y efectiva protección de la persona con discapacidad mediante el apoyo que pueda necesitar para el ejercicio de su capacidad jurídica ( Sentencias del Tribunal Supremo 341/2014, de 1 de julio, 244/2015 de 13 mayo, 557/2015 de 20 octubre, y 654/2020 de 3 de diciembre, entre otras).
El Tribunal Supremo en Sentencia núm. 373/2016 de 3 junio nos recuerda que, antes de la Convención - a la que ya nos hemos referido en el Fundamento Quinto- , el Código civil ya prestaba especial atención a la voluntad de la persona que podría ser incapacitada. Así, su artículo 234 disponía y dispone que «Para el nombramiento de tutor se preferirá: 1º Al designado por el propio tutelado, conforme al párrafo segundo del artículo 223», que establece lo siguiente: «Cualquier persona con la capacidad de obrar suficiente, en previsión de ser incapacitada en el futuro, podrá en documento público notarial adoptar cualquier disposición relativa a su propia persona o bienes, incluida la designación de tutor». Después de la Convención, y en su mismo sentido, el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre (RCL 2013, 1746) , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de las Personas con Discapacidad y de su Inclusión Social, establece en su artículo 3.a) como principio de actuación «El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas».'
Ninguna duda puede existir de que el interés de la persona con discapacidad es el interés superior, como se ha dicho; interés que está por encima de cualquier otro que pueda concurrir, y para conocer cuál es éste, deben valorarse las circunstancias y necesidades concretas de la misma, aquellas que constituyen las condiciones básicas para el normal desarrollo de su vida, incluido el patrimonial.
Tras valorar las manifestaciones de Dª Constanza en la exploración efectuada en esta alzada, así como la de su hijo D. Justo y su hija Dª Dolores, se comprueba que el rechazo de la que se va a declarar incapaz a ser cuidada y atendida por otro hijo que no sea D. Justo va más allá de una mero sentir o capricho, siendo total y frontal y segura causa de disgusto y desagrado que redundará en perjuicio de la situación emocional de la tutelada. Aunque dicho rechazo venga instigado por D. Justo, como nos dice la hija Dª Constanza, tutor que viene atendiéndola y cuidándola en los últimos años lejos del resto de la familia. Tal voluntad no puede ser obviada, sobre todo teniendo en cuenta, vistas sus patologías, que en el momento actual su voluntad es este aspecto es valorable al no tener totalmente anulada su memoria. Es por ello que, aun entendiendo el contexto de la situación actual que de forma apasionada es expresado en la vista por una la hija Dª Constanza, como consecuencia de la desafección que actualmente siente su madre respecto a sus otros hijos - con independencia que pudiera deberse a la influencia negativa de D. Justo y por los recelos que despierta en el resto de los hermanos el comportamiento de éste último respecto a los auténticos intereses que piensan mueven a su hermano menor - la designación del nombramiento de tutor en D. Justo debe mantenerse, al ser el lazo que les une, ponderado lo expresado por la incapacitada, lo suficientemente influyente en este momento para modificarlo.
A mayor abundamiento, los cuidados prodigados hasta ahora por dicho D. Justo no se han revelado como insuficientes o interesados, sin por el contrario adecuados a la situación de su madre.
Sin embargo, habida cuenta de que la institución de la tutela busca la protección de Dª Constanza, es preciso ser cuidadosos y no dar la espalda a un posible interés particular de D. Justo, aunque hoy por hoy no se haya manifestado. Con esta cautela obligada, tras oír al Médico Forense en el acto de la prueba advertir de la posible dependencia entre cuidador y cuidado, y que es positivo para la tutelada mantener relación con todos sus hijos; entiende la Sala que puede perjudicarle de forma negativa la situación de aislamiento que viene padeciendo desde su traslado a la provincia de Zamora con D. Justo; por lo que, en interés de Dª Constanza, se estima necesario adoptar determinadas cautelas.
Para lo cual, y bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, deberá oficiarse a los servicios sociales de la Junta de Castilla y León para que, por los mismos y a través de los servicios de asistencia social o los que estimen pertinentes, se realicen evaluaciones mensuales durante al menos el primer año respecto a la evolución social, familiar y económica de Dª Constanza, cuyos datos personales y domicilio facilitará el juzgado; debiendo emitir los correspondientes informes y valoraciones sobre la conveniencia o necesidad de uso de servicios como centros de día y realizando las gestiones que estime oportunas para propiciar el contacto con el resto de sus hijos cuando éstos lo requieran.
Por tanto, se confirma la designación de tutor en la persona de D. Justo. Tutela que se ejercerá bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, quien actuará de oficio o a instancia del interesado; y que en cualquier momento puede exigir del tutor informe sobre la situación del incapaz (artículo del 232 Código Civil) e incluso promover su remoción en función de la evolución de los cuidados. Todo ello con las cautelas expresadas en el párrafo anterior.
Vistos los preceptos legales de aplicación y en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos interpuestos por la representación procesal de Dª Constanza y Dª Dolores y otros dos contra la Sentencia dictada el día 25 de junio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Benavente, que confirmamos, añadiendo no obstante a dicha Sentencia las medidas establecidas en el Fundamento Séptimo. Sin efectuar expresa condena en costas.
Al desestimarse el recurso, se decreta en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.
Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.