Sentencia CIVIL Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 675/2021 de 10 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA

GIJON

SENTENCIA: 00124/2022

Modelo: N10250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

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Teléfono:985176944-45 Fax:985176940

Correo electrónico:

Equipo/usuario: FDA

N.I.G.33024 42 1 2016 0007037

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000675 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000662 /2016

Recurrente: MBA INCORPORADO S.L.

Procurador: MARIA CRISTINA GONZALEZ LONGO

Abogado: ENRIQUE JARAMILLO LOPEZ-HERCE

Recurrido: HUMAN KINETIK MEDICAL SYSTEM GMBH

Procurador: BEATRIZ NOSTI GARCIA

Abogado: FRANCISCO REDONDO TRIGO

SENTENCIA NÚM. 124/22

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

DON JOSE MANUEL TERÁN LOPEZ.

DON PABLO MARTÍNEZ- HOMBRE GUILLÉN.

En Gijón, a diez de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 662/16, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJÓN, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 675/21, en los que aparece como parte apelante, HUMAN KINETIK MEDICAL SYSTEM GMBH, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. NOSTI GARCÍA, asistido por el Letrado D. Francisco Redondo Trigo, y como parte apelada, MBA INCORPORADO SL, representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. González Longo, asistidos por el Letrado Sr. Jaramillo López-Herce, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de GIJÓN dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24-05-21, aclarada por auto de fecha 4-06-21 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'1.- La estimación parcial de la demanda formulada por Dª Beatriz Nosti García, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de 'Human Kinetic Medical System, G.M.B.H. (HK)', condenando a la demandada, 'MBA Incorporado, S.L. (MBA)', al pago de la cantidad de 3.643.299,25 euros, más los intereses legales del referido importe, determinados en el artículo 576 L.E.C .

2.- La desestimación de la demanda reconvencional formulada por Dª Cristina González Longo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de 'MBA Incorporado, S.L. (MBA)', absolviendo a la demandada reconviniente, 'Human Kinetic Medical System, G.M.B.H. (HK)', de las pretensiones contra ella ejercitadas.

3.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta sentencia a las partes'.

' AUTO DE ACLARACIÓN DE FECHA 4-06-21 '

'Rectificar la sentencia, de fecha 24 de Mayo de 2.021 , en el Punto Segundo del Fundamento de Derecho Décimo y en el Punto Primero de su Suplico, en el sentido de declarar que el importe objeto de condena de la demandada, 'MBA Incorporado, S.L. (MBA)', habrá de ascender a la cantidad de 3.643.199,25 euros, más los intereses legales del referido importe, determinados en el artículo 576 L.E.C .; manteniendo el resto de pronunciamientos de la citada resolución'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de HUMAN KINETIK MEDICAL SYSTEM GMBH se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 8-03-22.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por la entidad actora HUMAN KINETIK MEDICAL SYSTEM GMBH se discuten diversos conceptos correspondientes a la cuantía indemnizatoria concedida en la apelada, en concreto la cantidad descontada por un pedido de instrumentales realizado por MBA en febrero de 2015, que no se identifica con el posterior al que se refiere la sentencia, la incorrecta valoración al precio pactado con el fabricante y no la de venta según el contrato entre MBA Y la apelante, la no imposición de costas de la demanda reconvencional y la omisión del devengo de intereses moratorios conforme a la ley 3/2004, mientras que la impugnación de la demandada reconviniente que debe ser examinada con carácter previo al recurso de la actora se centra en la acogida de los pronunciamientos que sirven de base a la demanda reconvencional y la pretensión indemnizatoria a ella asociada.

SEGUNDO.-Es menester partir del planteamiento de la demanda reconvencional en la que la parte concreta las peticiones de nulidad de pleno derecho del contrato celebrado entre las partes de la forma siguiente, solicitando que:

Se declare que los contratos de fecha 20 de abril de 2015 son nulos de pleno derecho por inexistencia de causa, con las consecuencias inherentes a esa declaración de nulidad.1.1.-Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime el suplico anterior, se declare que los contratos de fecha 20 de abril de 2015 son nulos de pleno derecho por autocontratación, con las consecuencias inherentes a esa declaración de nulidad.1.2. -Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime el suplico anterior, se declare que los contratos de fecha 20 de abril de 2015 son nulos por causa ilícita, con las consecuencias inherentes a esa declaración de nulidad.1.3.-Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estime el suplico anterior, se declare que los contratos de fecha 20 de abril de 2015 son nulos por causa torpe, con las consecuencias inherentes a esa declaración de nulidad.Al propio tiempo, como apoyo a la segunda de las pretensiones interesadas, se sostuvo que la conducta del anterior consejero delegado de MBA y el resto de personas implicadas en la contratación que nos ocupa, era constitutiva de un delito de estafa que fue objeto de querella, sin embargo archivada por Auto de la AP de Madrid de 7 de abril de 2021, con lo que queda sin contenido todo el alegato relativo a una hipotética estafa.

TERCERO.-De otro lado, para resolver el recurso, también ha de tenerse presente que la sala, cumpliendo las exigencias de motivación, va a responder de forma sintética al conjunto de alegatos esgrimidos por el demandante, sin descender a combatir todos y cada uno de los argumentos que esgrime el recuso, toda vez quesobre el requisito de motivación de las sentencias el Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, fuese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ). La motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su oposición, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 )'y STS Nº : 659/2010, de 28 de octubre. Ello es obligado en el caso enjuiciado, donde, nos hallamos ante un recurso referido sustancialmente a la errónea valoración de la actividad probatoria practicada por el juzgado de instancia que sin embargo elabora una actividad valorativa ad nauseam de los medios de prueba que se pretenden hacer valer por el recurrente, a la que sustancialmente hemos de remitirnos, toda vez que se cuenta en este procedimiento con una sentencia, como la de instancia, de importante extensión, que analiza de forma pormenorizada y prolija todos los puntos que constituyen el debate sobre la validez y eficacia del contrato para llegar a su conclusión desestimatoria de la demanda reconvencional y que, al resolver la cuestión debatida, va más allá incluso de lo que constituye el debate sobre el objeto litigioso, extendiéndose además sobre cuestiones no expresamente aducidas por el reconviniente y no relevantes para la solución la cuestión litigiosa en aras de agotar desde cualquier punto de vista elthema decidendi. De ahí que, en orden a la pretensión de la demandada, la sala no puede sino partir de lo acertado de la decisión y de la motivación inherente a la decisión sobre las cuestiones discutidas que se contiene en la recurrida, a cuyo tenor nos remitimos en tanto en cuanto no sea matizado, precisado o rectificado por la presente resolución.

CUARTO.-Sentado lo anterior, el primer punto a dilucidar es el que cuestiona que el contrato celebrado entre la actora y demandada es un negocio jurídico simulado carente de causa. En definitiva, viene a entender la parte, en palabras de la sentencia del TS de 4 de abril de 2012 que entre MBA con intervención de su entonces consejero delegado D. Jose Miguel y la actora, se creó el 20 de abril de 2015 una apariencia de negocio jurídico que realmente no se quiere celebrar, que carece, por tanto, de causa. Para resolver tal alegato debemos partir sin embargo, de que el contrato de autos tiene como antecedente el convenio de colaboración instrumentado entre la sociedad BAAT MEDICAL PRODUCTS y la demandada (documentos 2 y 3 de la demanda) suscritos en julio y septiembre de 2013, por lo que se crea una colaboración entre MBA y la empresa de ingeniería BAAT dedicada (desde el año 1990 según manifiesta su codirector Don Luis Carlos.) para el desarrollo de prótesis de rodilla y cadera que actualice los que MBA ofrecía en el mercado, conservando BAAT los derechos de propiedad intelectual asociados al producto (documento 3 de la demanda. y esta precisión es importante porque, pese a señalar en la contestación que el nuevo consejo desconocía además de la contratación con la actora, la contratación con BAAT se limita a reflejar en la contestación que BAAT es un tercero ajeno al procedimiento contra el que se ejercerán las acciones oportunas, sin presentar sorprendentemente una demanda reconvencional contra el mismo, como le permite el art.407 -1 LEC en la medida que es patente la vinculación entre uno y otro contrato y la creación de la propia entidad demandante HUMAN KINETIK MEDICAL SYSTEM GMBH fue impuesta por BAAT, en desarrollo del convenio de colaboración por cuanto no podía figurar como autora exclusiva del diseño, comercialización y distribución de implantes y productos ortopédicos tal y como aparece en el contrato cuestionado, dado que presta sus servicios para otros clientes del sector por lo que la operativa más adecuada era la de crear una empresa diferente (la hoy demandante) cuya propiedad pertenece sin embargo a BAAT( declaraciones de Don Luis Carlos, video 4 45 y siguientes y vídeo 5). Vista pues la íntima conexión entre ambos contratos y quienes los elaboraron, no se entiende sin embargo la tesis sobre una pretendida simulación absoluta y ausencia de causa del concertado entre HUMAN KINETIK MEDICAL SYSTEM sin, a su vez, impugnar por las mismas razones el concertado entre BAAT y MBA del que trae causa el discutido. No obstante lo anterior, coincidimos con la apelada en que no nos hallamos ante un contrato simulado y carente de causa: el contrato instrumentado en abril de 2015, -con independencia de que su fecha se antedatase o no, lo cual es irrelevante por cuanto las relaciones entre las partes comienzan con el convenio suscrito con BAAT en el 2013-, es real y tiene como base el acuerdo de colaboración descrito entre BAAT (a la postre HKMS) y la demandada y los posteriores acuerdos entre ambas que se plasman en el documento 8 (modificativo del primitivo acuerdo) en lo que atañe a la rodilla (único aspecto que llegó a ser ejecutado) también es real su objeto, dirigido al desarrollo de introducción en el mercado de los productos diseñados por HK adaptados a los requisitos de MBA, siendo propietario del producto HK y distribuidor MBA (estipulación I) que se complementa con el convenio marco referido a la rodilla en que se especifican productos y precios (documento 15). Antes de la datación del contrato ya se había materializado la relación entre ambas entidades solicitando en febrero de 2015 instrumentales por MBA a la actora, según se verá al analizar el daño. Como consecuencia de dicho contrato y para la fabricación las prótesis, HK contrata a su vez con la entidad MARLE (documento 19) en fecha 24 de abril la fabricación y el suministro del material ortopédico que diseña HK para su ulterior puesta a disposición de la demandada, incluyendo eltoolingque da lugar a las facturas y documentación que reflejan los documentos 20 y 21, -sin que haya la más mínima duda en las actuaciones indicativa de que dicho contrato no sea real o de que MARLE se halle vinculada internamente, bien con BAAT, bien con HK o tenga alguna relación con el sr. Jose Miguel-; entidad que fabricó los pedidos que aparecen reseñados en el documento 23 de la demanda en que la sentencia basa la indemnización que concede. Al propio tiempo aparecen efectuados pedidos por MBA (documento 25) y efectuados los pagos que la documental demuestra y la sentencia reconoce, antes del cambio en las personas que ostentan puestos directivos en MBA. Al hilo de lo anterior y como elemento determinante de la ausencia de fundamento sobre la simulación denunciada, es menester igualmente señalar que se obtuvo el certificado de calidad de la UE para los productos diseñados y fabricados por HK (documento 28 de fecha 24 de marzo de 2016) y en abril de ese año el certificado de distribución en favor de MBA. Por si lo anterior no fuese suficiente, la sentencia acude al art. 1282 CC, no en su sentido propio que se refiere al descubrimiento de la verdadera intención de los contratantes como criterio subsidiario de la literalidad del art. 1281 CC ( sentencia del TS 30 de noviembre de 2008, por todas), sino para descartar la simulación en virtud de los actos propios llevados a cabo por el nuevo Consejo de Administración de la apelada, cuyos miembros durante un lapso de tiempo importante y mediante actos exteriorizados indicativos de una expresa voluntad, aceptan y destacan la importancia del acuerdo suscrito entre MBA y HK (correo remitido por MBA el 11 de diciembre de 2015, documento 37 y el posterior de enero, documento 39) en cuya negociación se acuerda modificar el calendario de pagos por los implantes y resto de conceptos que aparecen reseñados en el documento 38 de la demanda, debiendo añadir a lo expuesto, al igual que lo hace la sentencia, que con la llegada del nuevo equipo se procedió a realizar otros pagos a la actora, que aparecen en los extractos bancarios obrantes como documento 30 de modo que se asume tanto la plena existencia como la validez del contrato concertado por el sr Jose Miguel. A lo anterior se añade el hecho de que, cual reconocen los integrantes del nuevo equipo, por el Consejero delegado de MBA (Don Cesar), se procediera a visitar las instalaciones del fabricante y las relaciones entre ambas entidades admitidas por Don Constancio, lo que revela el conocimiento y aceptación del contrato suscrito y su entidad real , hecho que desvirtúa la pretendida ignorancia que se señala en el recurso sobre la existencia y las actividades de la entidad MARLE, y hace innecesaria la cita de su representante como testigo en esta segunda instancia, que podría ser relevante si en el procedimiento se discutiesen las vicisitudes del procedimiento contractual (acomodo de las prótesis fabricada al diseño, adecuada elaboración del producto, cumplimiento del plazo de los pedidos etc.) pero no lo es cuando se alega la simulación y se cuenta con el material probatorio a que hemos hecho referencia, proveniente de los directivos de la 'nueva' MBA. Para abundar en la cuestión y descendiendo a los motivos que llevaron a MBA a contratar con BAAT y dar lugar al proceso ahora cuestionado, no podemos sino concluir con la apelada en el hecho de que la finalidad contractual responde a la búsqueda de una mejora y actualización del diseño realizado por el anterior fabricante OMNI que tuvo un problema de solvencia, como se desprende de las actas societarias de MBA del año 2012 y de las propias manifestaciones del actual equipo directivo de la demandada que se transcriben, vertidas en las diligencias penales. Resulta así eliminada la existencia de la simulación que se invoca. En la demanda y con la contestación se aportan distintos informes periciales sobre la viabilidad y resultados económicos del convenio marco suscrito con BAAT y su materialización con HK. Al margen de señalar que, en coincidencia con la sentencia y con el documento 9 de la demanda, el nuevo proyecto mejoraba el diseño del anterior fabricante y permitía a MBA la obtención del producto a un precio incluso inferior al que venía pagando, lo cierto es que dicho análisis resulta innecesario a la hora de examinar la existencia de la simulación por ausencia de causa, situación que no se produce por el hecho de que, a la postre, el nuevo contrato y acuerdo no lograse las expectativas económicas previstas por MBA cuando lo firma, pues dicho análisis resultaría procedente en el examen de otro tipo de acciones diferentes de las entabladas por la demandada en su reconvención, como serían la declaración de posterior ineficacia de un contrato válido por un supuesto error, o el examen de las consecuencias inherentes a un déficit de información relevante imputable tanto a BAAT como HK, u otras ajenas a lo que se discute en esta litis. Dicho lo anterior, también debemos resaltar la irrelevancia que tiene para solventar la cuestión debatida la figura de la contemplatio dominien la que se extiende la sentencia una vez que consta que aparece en el contrato como consejero delegado como representante de MBA y actúa dentro de las facultades conferidas, contratando en nombre de éstas, sin que el hecho de excederse de las facultades estatutariamente conferidas, de haber sido cierto, tenga otras consecuencias distintas que las previstas en el art 1727 CC, diversas de los motivos de nulidad invocados, que serían objeto der examen dentro de la declaración de ineficacia del contrato, por causas distintas de la nulidad de pleno derecho esgrimida, y que, en todo caso, obligarían a concluir en la ratificación de lo contratado excediéndose del mandato conferido (si ello se estimase), debido a los actos ulteriores que ejecutaron los nuevos directivos de la entidad, como antes se ha indicado. Así mismo, es irrelevante para enjuiciar el planteamiento de la demanda reconvencional, el hecho de que la representante de HK, doña Beatriz tuviera o no facultades conferidas para la suscripción del contrato litigioso, una vez ratificado además su actuar ex post facto por don Luis Carlos en el acto del juicio.

QUINTO.-Sentado lo anterior, debe descartarse igualmente la existencia de la autocontratación denunciada, como viene a reconocer en conclusiones la propia demandada apelante, según matiza con acierto la sentencia de instancia. El íter de la entidad HK aparece descrito con profusión de detalles en el fundamento jurídico séptimo de la demanda, al que nos remitimos y si bien de él ( y de otros datos, documento 10 de la demanda) resulta la intervención que tuvieron en la constitución de dicha sociedad MBA a través de un abogado vinculado a la misma ( Esteban), lo que no se niega en la demanda, que habla de una relación consensuada, lo cierto es que la intervención de la asesoría de MBA (que como indica don Luis Carlos quería intervenir desde el principio en el diseño y fabricación del producto con HK) ,lo fue para la constitución inicial de HK y las sociedades que adquirieron su capital, en España y Holanda (Global Medical Devices SL y BV), en cuya constitución y posteriores transmisiones intervinieron algunas personas vinculadas a MBA (el socio don Florentino y Fructuoso que es quien ha intervenido en las relaciones entre HK y MBA según aparece en los correctos), pero también Doña Beatriz, vinculada a HK y a BAAT, siendo en definitiva los propietarios de BAAT (documento 11 de la demanda y 3 y siguiente de la contestación a la reconvención) quienes, a través de dos sociedades, ostentan también la propiedad de HK. En modo alguno consta que Don Jose Miguel ostente la titularidad de BAAT o de HK, por si ni por persona interpuesta, de modo que hay que rechazar igualmente la autocontratación que aparece en la demanda reconvencional, pese a las conclusiones del laudo arbitral que partía de supuestos no acreditados en aquel procedimiento y si en el presente, adoleciendo de una manifiesta ausencia de datos tanto en los que se refiere a determinar la composición societaria de BAAT pese a que ya se impugnaban los acuerdos suscritos por el administrador con BAAT, como de su real actividad (que se silencia en el laudo) y además, para determinar la titularidad de HK, pese a que en enero de 2016 (el laudo es de noviembre de ese año) las participaciones de la misma (que eran titularidad de Global Medical) habían sido transmitidas a dos sociedades instrumentales, de los titulares de BAAT.

SEXTO.-Al propio tiempo, y sobre la ilicitud e la causa en primer lugar debemos diferenciarla de la ausencia de causa, que también se denuncia en el primer motivo, puesto que en ocasiones se mezcla dicho concepto con el de la ausencia de causa propio de la simulación absoluta. Para ello, en palabras de la sentencia TS de 24 de abril de 2013: '.... como desde antiguo puso de relieve la jurisprudencia ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1961 ), la disciplina jurídica de la causa es una de las cuestiones más obscuras y llena de equívocas polisemias del Derecho de obligaciones y contratos. En principio, la jurisprudencia considera como causa del negocio la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico, de modo que la causa será la misma en cada tipo de negocio jurídico. Pero esa conceptuación no permite explicar la posibilidad de que exista una causa ilícita, pues ello es incompatible con el fin típico y predeterminado de cada negocio jurídico. Es por eso que el propósito ilícito buscado por ambas partes ha sido elevado por la jurisprudencia a la categoría decausa ilícita determinante de la nulidad del contrato conforme al art. 1275 del Código Civil ( sentencias de la Sala 1ª del Tribun al Supremo núm. 760/2006, de 20 de julio, RC núm. 3121/1999 , y núm. 83/2009, de 19 de febrero, RC núm. 2236/2003 ) cuando venga perseguido por ambas partes (o buscado por una y conocido y aceptado por la otra) y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( sentencia de la Sala 1ª del Tribun al Supremo núm. 426/2009, de 19 de junio, RC núm. 1944/2004 , y las citadas en ella). Por tanto, el propósito perseguido por las partes ha de ser confrontado con la función económica y social en que consiste la causa de cada negocio, de modo que si hay coincidencia, el negocio es reconocido y protegido por el ordenamiento jurídico, pero si no la hay porque el propósito que se persigue es ilícito, tal protección no se otorgará y ese propósito se eleva a la categoría de causa ilícita determinante de la nulidad de pleno derecho del negocio jurídico. Lo expuesto puede explicar que en ocasiones las propias sentencias de esta Sala han considerado que cuando existe una simulación negocial absoluta motivada porque se persigue un propósito ilícito, se da una causa ilícita determinante de la nulidad del contrato ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1975 , núm. 56/2003, de 27 de enero , RC núm. 1910/1997 , y núm. 458/2007 , 9 de mayo, RC núm. 2097/2000 , entre otras), si bien en otros casos se ha diferenciado claramente la simulación absoluta, que da lugar a un negocio meramente aparente y sin causa, y la causa ilícita, que presupone un negocio no aparente pero con una causa teñida de ilicitud ( sentencia de la Sala 1ª del Tribun al Supremo núm. 928/2005, de 21 de noviembre, RC núm. 1238/1999 . Puede considerarse que en los casos en que existiendo una simulación absoluta la jurisprudencia hace referencia a la 'causa ilícita' se está refiriendo no a la causa del negocio, inexistente justamente por ser absolutamente simulado y como tal meramente aparente, sino a la causa de la simulación. Dado que pueden existir móviles determinantes de una simulación absoluta que no sean ilícitos o inmorales (la jactancia, la discreción, la confianza), pueden distinguirse simulaciones absolutas con causa lícita y con causa ilícita, por más que la simulación absoluta sea siempre una patología determinante de la nulidad absoluta del negocio, pues 'los contratos sin causa... no producen efecto alguno' según prevé el art. 1275 del Código Civil (.En todo caso, esa causa ilícita de la simulación puede ser relevante para la determinación del interés que atribuye al tercero legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad. Asimismo puede añadir una justificación a la represión jurídica de la simulación absoluta, que se justificaría, valga la redundancia, no sólo por el defecto interno del negocio, sino también por la improcedencia de dar reconocimiento jurídico al engaño y al fraude...'.En el caso enjuiciado y una vez, reconocida la condición de tercero en HK y en BAAT (a quien no se llama siquiera a la litis) ,para que prosperase la declaración de ilicitud la causa en el contrato, sería preciso probar la existencia de unconsilium fraudis entre el anterior consejero de MBA y los propietarios de BAAT y HK, consilium fraudisque al parecer tal y como aparece de la resolución del laudo arbitral seguido en el conflicto entre MBA y el sr Jose Miguel, siguiendo la tesis de la demandada, se produce no sólo con éste sino con otros contratos celebrados entre MBA y otras entidades cuya relación con los dueños de BAAT y HK tampoco consta). Sin embargo y al hilo de todo lo expuesto, partiendo de la presunción de buena fe que rige en el tráfico jurídico ( art. 7 del CC) y de la condición de terceros, tanto de los propietarios de BAAT y de HK respecto del anterior Consejero Delegado y demás personas a que se refiere el demandado al contestar, en ningún momento se acredita ese concierto de voluntades dirigido a través de la perfección del contrato litigioso (y de los acuerdos entre BAAT y MBA del que deriva aquel, añadimos), a defraudar a la hoy demandada. En este sentido, frente a lo alegado por la parte, debe ponerse de manifiesto que una cosa son las irregularidades que hubiera podido cometer internamente en la contabilidad de MBA en lo que atañen a los pedidos suministrados, según pone de manifiesto el informe de KPMG que se aporta y el déficit de información al Consejo de administración del órgano societario (según afirma el laudo arbitral; irregularidades que detalla la sentencia apelada que tienen su sanción en el ámbito interno de la empresa y que pueden dar lugar (y han dado lugar) a la responsabilidad el administrador frente al ente societario, y otra distinta que ello permita inferir el acuerdo defraudatorio que convertiría en ilícita la causa del contrato perfeccionado con fecha 20 de abril de 2015 y permitiría a MBA la elusión de sus responsabilidad para con terceros en virtud de un contrato, cierto del que se derivaron las actuaciones que dan origen a la interposición de la demanda, con consecuencias económicas no sólo para la actora sino para la entidad fabricante de los productos (MARLE) contratada por ésta. Sobre la causa torpe que propugna el demandado, sustentada en que los hechos descritos y objeto de querella, pese a que puedan no ser declarados ilícitos en el ámbito penal como así ocurrió, tienen sin embargo la relevancia que les otorga el art. 1306 CC y puedan provocar la declaración de nulidad del contrato, hemos de abundar en lo anterior. Si bien alguna resolución en la línea de lo argüido identifica la causa torpe como la ilícita no constitutiva de delito; en concreto la sentencia TS de 2 de abril de 2002 declara que la (tesis de que) aplicación de la norma citada del art. 1306 CC, resulta totalmente improcedente por razón de la subsunción de la 'causa torpe ', en ilicitud de causa que debe incardinarse en la contravención, y no en la primera que debe deferirse exclusivamente a los supuestos de quebrantamiento de buenas costumbres, (constituye una) interpretación estricta que no se compagina con una interpretación sistemática, que pasando de su significación vulgar del término 'torpe', hay que entenderlo aplicable a todos los supuestos de contratos con objeto o causa ilícita, que no sea susceptibles de ser tipificada de infracción penal, hoy es constante la jurisprudencia que identifica ambas habida cuenta de lo dispuesto en el art. 1275 CC, pues no es solo ilícita la contraria a la ley, ni la constitutiva de delito o falta, diferenciándose ambos supuestos de ilicitud en los efectos de los arts. 1305 y 1306CC. En concreto la sentencia TS de 22 de junio de 2021 manifiesta que...'El Código civil distingue entre los supuestos de causa inexistente y los de causa existente pero ilícita o torpe. En ambos casos el contrato 'no produce[n] efecto alguno'. Ahora bien, en caso de que los contratantes o alguno de ellos hubieren cumplido, en todo o en parte, las prestaciones pactadas, las consecuencias restitutorias son distintas según que estemos en presencia de un contrato nulo por falta de causa o por ilicitud de la causa. ...Entre estas salvedades figuran, en lo que ahora interesa, las previstas enlos arts. 1305 y 1306 CC, que para los casos de nulidad del contrato por causa ilícita distinguen según que el hecho en que consista la causa ilícita constituya 'delito o falta' ( art. 1305 CC)) o no( ), y a su vez, la sentencia del TS de 11 de octubre de 2013 señala que... Desde esta perspectiva o calificación jurídica, cuando el propósito de las partes se concierta en orden a ocasionar un daño, el contrato indisolublemente presenta una causa ilícita constitutiva de causa torpe( artículo 1306 del Código Civil ). En el caso enjuiciado, las anteriores consideraciones se exponen para concluir que con la mención a la torpeza de la causa, el apelante no hace sino abundar en su alegato anterior sobre su ilicitud ya desestimado, sobre la base de considerar que aunque la conducta de los intervinientes en la firma del contrato, no fuese constitutiva de ilícito penal, el mismo se hizo con la finalidad de causar un perjuicio a la demandada; hecho éste, en modo alguno probado, sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera haber incurrido el representante entonces de MBA (u otros intervinientes en la contratación y ulteriores actos) para con su sociedad, lo que es ajeno a HK, tal y como hemos venido declarando; razones todas ellas que obligan a desestimar la demanda reconvencional con las peticiones indemnizatorias a ella anudadas, confirmando en su integridad la apelada en este punto, lo cual obliga al análisis del recurso de la actora referido al quantum indemnizatorio.

SÉPTIMO.-Para resolver esta cuestión, una vez más, hemos de atender al hecho de que es patente que el demandado se negó al cumplimiento del contrato, a pretexto de conocer el accionariado de HK (documentó 47 y sig.). Desde esta óptica huelga toda consideración sobre la exceptio non rite (no ejercitada en realidad por la demandada) en la que se explaya la sentencia apelada, pues es patente que en un momento dado MBA se niega a reconocer y cumplir el contrato, de modo que la resolución que declara la parte actora se halla justificada con apoyo en el art. 1124 CC y que es incuestionable, pese a lo alegado por el demandado al contestar, desde el momento en que el apelante solicita lo estipulado a tal fin en el contrato, que es inherente a su resolución. Para fijar las consecuencias de aquella, es menester destacar que en el contrato suscrito por las partes se fijan, tanto las causas, como los efectos indemnizatorios derivados de la resolución (estipulaciones VI y VII), de modo que si las partes han estipulado libremente los criterios indemnizatorios para fijar los daños y perjuicios derivados de la resolución, por lo que debemos estar a su tenor para la liquidación de los causados. Sentado lo anterior, en primer término se denuncia un error en la sentencia apelada que consiste en imputar el pago de la cantidad de 322.597,75 euros al pedido de instrumentales por importe de 702.593,00 euros realizado el 24 de junio de 2015. Efectivamente se aprecia el error padecido, dado que antes de la fecha de firma material del contrato, ya se había realizado el pedido (documentó 31) en enero de 2015 y procedido al pago de dicha cantidad en febrero, tal y como refleja el documento bancario núm. 30, ambos de la demanda,; operación que viene a ser reflejada en los correos electrónicos que aporta la demandad como documento 11, por lo que dicho pago no puede imputarse a un pedido posterior, habiendo sido deslindados ambos como se aprecia del documento 38 de la demanda, lo que obliga a incluir dicha cantidad en el quantum indemnizatorio, sin que para desvirtuar tal conclusión, pueda esgrimirse la interpretación de la prueba testifical que efectúa la demandada en su recurso. De otro lado se discute el valor de las implantes e instrumentos fabricados y en stock, que tiene MARLE en su poder y que no fueron abonados, a causa de la actuación de la demandada, tal y como aparecen en el documento 23 de la demanda. Dicho documento constituye un medio de prueba patente para el cálculo de la indemnización, por haber sido expedido por un tercero, sirviendo de base pues para el cálculo de la indemnización. En el documento 23 consta la cantidad que se adeuda a MARLE por dichos suministros, cuantificada en la cantidad total de 5.542.180 euros de la que parte la sentencia, pese a que dicho precio es el de pago de los servicios al fabricante y no el de venta por HK a MBA, conforme al cual se debe fijar la indemnización. La sentencia se aparta así a la hora de valorarlo de las estipulaciones contractuales, sosteniendo que el documento 15 o acuerdo marco en que se fijan los previos, es un documento genérico que no permite establecer el precio. Por el contrario la sala considera que dicho acuerdo, al que se remite el contrato (estipulación II), firmado por ambas partes, y asumido en los pedidos abonados inicialmente, constituye el medio para determinar el precio de cada producto fabricado y almacenado, en tanto en cuanto aquel sea identificado y se determine el número de componentes y productos almacenados, pues en dicho acuerdo se incluye una relación concreta e individualizada de precios de cada producto, que posee valor vinculante para las partes si no ha sido modificada, y la única modificación habida con posterioridad a la firma de tales contratos fue la del calendario de pagos, ya reseñada que no afectó a los precios estipulados en el convenio -marco-. En consecuencia, identificados los productos cuyo pago reclama MARLE según el documento 23 e identificado el número de los fabricados a tenor de los precios pactados entre MARLE y HK (documento 19), resulta acreditado el importe que reclama la actora, que la tabla aportada en este acto con su recurso no hace sino aclarar y explicar, sin que constituya un alegato nuevo rechazable en segunda instancia, debiendo hacerse la salvedad de que, en los supuestos en que no hay constancia del concreto de pedido de una categoría (con dos precios de fabricación y de venta) debemos fijar el importe de la deuda por el precio de venta más bajo y no por el precio promedio con el que los calcula la apelante, a falta de datos concretos sobre específica característica del producto dentro de su categoría, puesto que le corresponde al actor la carga de la prueba sobre dicho extremo. Ello supone calcular las unidades de primary tibial cementlessal precio de 215, 25 euros y no a los 218. 93 €, las de cemented tibial base platea 357 € y no a los 378 € reclamados las de cementless femorala 304,50 € y no a 314 y las de cemented femorala 94,50 €, sin que afecte a las restantes que tienen un precio único, lo que hace un total de 7.728.392,70 euros, s. e. u o., frente a los 8.022.625,79€ que se solicitan. En orden al tooling, dicho concepto figura en el acuerdo marco, tal y como indica la apelada, justificándose su importe con la factura aportada como documento 21, remitiéndonos en este punto a los consignado por la sentencia. De este modo y corregido en el recurso, el error de cálculo sobre el solicitado en primera instancia, que el juez a quo subsana, el total objeto de condena asciende a 6.152.209,70 euros, elevando los cálculos de la sentencia apelada que son correctos, pues hay varios errores en las sumas que aparecen en la tabla de la actora.

OCTAVO.-El siguiente motivo de impugnación se refiere a la supuesta omisión padecida por la sentencia respecto del capítulo de los intereses moratorios, motivo en el que pretende la parte convertir el error en la demanda sólo a él imputable, en un vicio de la resolución recurrida. En efecto, los intereses remuneratorios se sujetan al principio dispositivo, salvo los del art. 576 LEC que se aplican de oficio (o los de algunas leyes especiales donde expresamente se recoge dicha posibilidad como ocurre con el art. 20 LCS) y que la sentencia de instancia con toda claridad fija siendo total y absolutamente infundada la alegación de la parte al respecto. Sostuvo en la petición complemento e insiste ahora en el hecho de que invocó el art. 1108 CC en su demanda y que el principio iura novit curiapermite su petición. Para responder a ello diremos que, si bien es cierto que en ocasiones la sala ha integrado el suplico con la fundamentación de la sentencia, cuando en ésta se hacía referencia a los intereses del art 1108 CC, sin llevar dicha petición expresamente al suplico, tal supuesto es por completo diferente de lo que ha peticionado la parte, pues si bien cita el art 1108CC en su demanda (folio 19), lo hace precisamente para hacer valer la indemnización de daños y perjuicios pactada en el contrato, en sustitución del interés legal, por existir pacto en contrario, con lo que incurre en un doble error, en primer lugar al no tener en cuenta que las cantidades objeto de indemnización según el contrato pueden devengar intereses de demora y, en segundo lugar , al no haber hecho petición alguna sobre intereses moratorios en su demanda. Desde esta óptica no cabe que se apliquen otros intereses fuera de los del art 576LEC, siendo del todo punto improcedente la solicitud en esta alzada de hacer uso de la ley 3/2004, que requiere petición e invocación expresa, pues el hecho de que dichos intereses se devenguen automáticamente, no significa que puedan acordarse de oficio cuando la ley no establece dicha posibilidad, a diferencia de lo que ocurre con otras normas , como el art 20 LCS ya citado. En este sentido La Audiencia Provincial de Valencia de 3 de abril de 2013 declara que ....si bien es cierto que la Ley 3/2.004 de 29 de diciembre por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, establece en su artículo 5 que el obligado al pago de la deuda dineraria surgida como contraprestación en operaciones comerciales incurrirá en mora y deberá pagar el interés pactado en el contrato o el fijado por dicha ley automáticamente por el mero incumplimiento del pago en el plazo pactado, sin necesidad de aviso de vencimiento ni intimación alguna por parte del acreedor, no es menos cierto que, en virtud del principio dispositivo que informa el proceso civil, para que la resolución judicial condene al pago de dichos intereses moratorios se exige que así se pida expresamente en el suplico de la demanda, no pudiendo la resolución judicial condenar de oficio al pago de los mismos, al no imponerlo la citada Ley', siendo además del todo punto improcedente y extemporánea la liquidación de intereses que efectúa en su recurso la demandante. Dado que ese ha producido la revocación parcial de la sentencia y que antes de la demanda había datos suficientes para determinar el importe de la deuda desatendida, los intereses sobre el total se aplican desde la sentencia de primera instancia, como ha de resolver la sala a tenor del art. 576 -2 LEC. Sin embargo, se acoge igualmente el recurso en cuanto a las costas por la desestimación integra de la demanda reconvencional , pues a la vista de lo expresado en anteriores fundamentos, simplemente se ha producido el vencimiento absoluto de las peticiones de la reconvención en los términos en que ésta se ha formulado, lo que obliga a la condena en costas de dicha demanda al reconviniente sin existir circunstancias excepcionales que obliguen a alterar el principio del vencimiento ( art. 394LEC), mientras que no se hace especial declaración sobre las causadas por la demanda parcialmente acogida.

NOVENO.-No se hace declaración sobre las costas del recurso de la actora, imponiendo al demandado las causadas por su impugnación.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de HUMAN KINETIKM EDICAL SYSTEM GMBH contra la sentencia de fecha 24-05-21, aclarada por auto de fecha 4-06-21, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Gijón en autos de Procedimiento ordinario nº 662/16 y desestimar el de MBA INCORPORADO SL en su virtud, con revocación parcial de la apelada se eleva la condena a la cantidad total de 6.152.209,70 euros, que devengará los intereses del art. 576LEC desde la sentencia de primera instancia imponiendo al reconviniente las costas de la demanda reconvencional, todo ello con imposición al demandado de las costas de su recurso y sin hacer declaración sobre las del actor.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.