Sentencia CIVIL Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 600/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0010635

Recurso de Apelación 600/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 123/2018

APELANTE:WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED

PROCURADORA Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

APELADO:Dña. Silvia

PROCURADORA Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

D. JUAN UCEDA OJEDA

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 123/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Madrid, en los que aparece como parte apelante WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED representado por la Procuradora Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ y defendido por el Letrado D. BERNARDO IBARRA MALO y como parte apelada Dña. Silvia, representado por la Procuradora Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN y defendido por el Letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 24 de noviembre de 2020 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 24/11/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por . Dña. Silvia contra W.R. Berkley Insurance (Europe) Limited Sucursal en España debo declarar y

declaro que la demandada debe abonar al amparo del art. 76 de la LCS la cantidad total de 543.127Â?97 euros a la actora, condenando a la demandada al pago de la referida cantidad más los intereses especiales del art. 20 de la LCS desde la fecha de 27 de agosto de 2014 en que se efectuó reclamación extrajudicial a la aseguradora (tras la reclamación previa en la vía administrativa) hasta la fecha de pago, satisfaciendo cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED al que se opuso la parte apelada Dña. Silvia quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte, presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 15 de marzo de 2022.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción contra WR Berkley España, al amparo del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro, en su condición de aseguradora del Servicio Murciano de Salud en reclamación de un millón de euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos por su mandante al ser intervenida, en el Hospital Virgen de la Arrixaca, en fecha 27 de julio de 2010, tras ser diagnosticada por el doctor don Carlos Jesús de un tumor en el hemisferio izquierdo del cerebro que le afectaba al lenguaje, siendo el resultado de la anatomía patológica el de infarto cerebral, sin evidencia alguna de malignidad ni tumoración de ninguna clase y ello al considerar que la intervención quirúrgica no debió realizarse al no haber clínica ni sintomatología urgente, debiendo practicarse una biopsia y que a consecuencia de la cirugía padeció hemiparesia grave y afasia mixta, considerando que dichos secuelas se podrían haber evitado si el doctor don Carlos Jesús se hubiera limitado a realizar una biopsia, en lugar de realizar una intervención quirúrgica de un tumor sin diagnosticar previamente, tardando en curar su representada 1421 días, siendo 9 de hospitalización y el resto impeditivos. Manifestando que existe una gran invalidez con necesidad continua de cuidador y adaptación de la vivienda y que corresponderla aplicando la tabla VI del Sistema del Real Decreto Legislativo 8/2004 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a motor, una puntuación de 55 puntos por la afasia y de 60 puntos por la hemiparesia grave, así como 40 puntos por perjuicio estético. Siendo igualmente objeto de reclamación el factor corrector del 10 % sobre la indemnización, la cantidad de 190.000 euros por invalidez permanente absoluta, la cantidad de 371.622 euros por grandes inválidos y 95.000 euros por daños morales complementarios. Señalando que con fecha 14 de julio de 2011, se presentó escrito de reclamación patrimonial frente a la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia del que se desistió y finalizó mediante Orden de 25 de octubre de 2011, por no poder concretar en dicho momento las secuelas de la demandante y con fecha 13 de julio de 2012 se presentó ante el Servicio Murciano de Salud, escrito de reclamación patrimonial que dio origen al procedimiento 543/2012, en el que se dictó resolución en fecha 3 de julio de 2014, desestimatoria de la reclamación en vía administrativa.

La representación procesal de la parte demandada se opone a la demanda alegando que la parte actora ha consentido la resolución administrativa por la que se desestimaba la reclamación patrimonial interpuesta en fecha 13 de julio de 2012, por no concurrir los requisitos determinantes de la misma, por lo que considerando que la responsabilidad de la aseguradora únicamente puede ser declarada si previamente se ha declarado la del asegurado y habiéndose declarado que no es responsable el Servicio Murciano de Salud, siendo consentida dicha resolución, considera que la actuación administrativa devino consentida e inatacable y por tanto, extinguida la responsabilidad de la Administración, no cabe reclamar a la aseguradora.

En relación con el fondo del asunto se alega que la actuación del equipo médico del Servicio Murciano de Salud ha sido absolutamente diligente y se impugna la valoración del daño efectuado, al tratarse de una cantidad alzada y no justificada. Alegando igualmente la improcedencia de la aplicación de los intereses del artículo 20 dela Ley de Contrato de Seguro, por no haberse formulado recurso contra la Orden del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud de 1 de julio de 2014 y atendiendo a que la demanda se ha interpuesto más de 3 años y medio después de la notificación de dicha Orden, alega que concurre retraso desleal en el ejercicio de la acción.

La Sentencia dictada en instancia estima parcialmente la demanda y condena al pago de 543.127,97 euros y de los intereses del artículo 20 dela Ley de Contrato de Seguro desde el 27 de agosto de 2014, fecha de la reclamación extrajudicial. Rechazando las alegaciones efectuadas por la parte demandada al considerar que la resolución administrativa de 1 de julio de 2014, desestimatoria de la reclamación patrimonial interpuesta frente al Servicio Murciano de Salud, no impide que se pueda declarar la responsabilidad de la aseguradora. Considerando posible examinar en vía civil, con carácter prejudicial, si el Servicio Murciano de Salud, incurrió en responsabilidad, actuando de forma negligente y estima que únicamente si hubiera una resolución judicial firme en la que se declarase la existencia de dicha responsabilidad, no cabría el ejercicio de la acción directa del artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguro. En relación al fondo del asunto, se señala que todas las declaraciones de testigos y testigos peritos concluyeron en la corrección de las pruebas diagnósticas practicadas y en el actuar en el Hospital Morales Meseguer y la remisión a Neurocirugía del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca para biopsia e igualmente en la corrección en la cirugía a cielo abierto con 3 biopsias intraoperatorias practicadas por el doctor Carlos Jesús, con sospecha de tumor que era casi de certeza, pero se señala que al ser el resultado no concluyente en cuanto a la existencia del tumor, se cuestiona que se siguiera adelante y se resecara tejido cerebral, considerando que una actuación más conservadora ante un diagnóstico no concluyente, hubiera sido más adecuado por las consecuencias que ese resecado ha ocasionado y que han determinado una incapacidad permanente total de la demandante para su profesión habitual y una posterior gran invalidez por la afasia y hemiparesia que padece, concluyendo en la existencia de daños y perjuicios que se valoran en la cantidad a cuyo pago se condena.

La representación procesal de la parte demandada formula recurso de apelación alegando que es vinculante la resolución administrativa previa expresamente desestimatoria, firme y consentida, invocando la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2019. Asimismo se alega error en la valoración probatoria, manteniendo la inexistencia de mala praxis en relación a la decisión intraoperatoria adoptada por el cirujano Dr. Carlos Jesús que decidió continuar con la operación, pese a que las biopsias intraoperatorias fueron no concluyentes e igualmente se alega la improcedencia de la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro,

La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación planteado e impugna la Sentencia, en lo relativo a la fijación del quantum indemnizatorio, al considerar que se omite la aplicación de un factor de corrección del 10% sobre la indemnización por incapacidad temporal y que resulta procedente la indemnización por daños morales complementarios.

La representación procesal de la parte demandada se opuso a la impugnación de la Sentencia planteada por la parte actora.

SEGUNDO.- Ha de partirse de los hechos que han resultado acreditados en el procedimiento y que se reflejan en el fundamento jurídico tercero de la Sentencia recurrida, que señala como acreditado lo siguiente:

'A) La actora ingresó en urgencias el día 7-6-10 en el Servicio de Neurología del Hospital Morales Meseguer de Murcia con dificultades para la nominación, de carácter Progresivo, dificultades para la escritura, no refería cefaleas, ni afectación motora, ni sensitiva ni visual. Ese día se efectuó un TAC de cráneo con contraste que indicaba que los hallazgos no sugerían una lesión isquémica, había un engrosamiento cortical y se acordaba RMN.

El día 11-6-10 se realiza la RMN con y sin contraste que concluye que los hallazgos son sugestivos de proceso neoplásico primario cerebral probablemente glial (grado II-III) sin que se pueda descartar un linfoma intravascular. Otra posibilidad es que corresponda a un área de encefalitis pseudotumoral. A valorar clínicamente la necesidad de otras pruebas y/o estudio de control. Se le remite al Servicio de Neurocirugía del Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca (HUVA), ingresando en éste el día 20 de junio para 'valorar tratamiento quirúrgico de lesión expansiva en el giro angular'. Se le da de alta el 9 de julio.

Se le plantea a la paciente y a la familia tratamiento quirúrgico (craneotomía en paciente despierta) y el día 27 de julio es intervenida quirúrgicamente bajo anestesia local y sedación, con ayuda de localización cerebral mediante neuronavegación, bajo microscopio quirúrgico.

Durante toda la intervención, el neuropsicólogo realizaba test periódicos para comprobación del lenguaje y otras funciones superiores cerebrales.

Se refiere que se diseca el surco que rodea a la circunvalación tumoral.

No se realizó biopsia preoperatoria y sí durante el propio acto operatorio se efectuaron tres biopsias intraoperatorias.

El diagnóstico anatomo-patológico de la exéresis indica 'componente no tumoral, compatible con infarto-negativo para células malignas'.

En el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca se le da el alta por el servicio de neurología indicando que tras la intervención quirúrgica la paciente permanece con excelente estado general, aunque con persistencia de afasia nominal, se diagnostica de astrocitoma grado moderado del área de Wernicke; el alta es de fecha 3- 8-10.

Tras el alta la paciente comienza con cefaleas severas e insomnio y acude al servicio de urgencias del Hospital Universitario el día 11 de agosto, se le refiere el resultado de anatomía patológica como infarto cerebral y se le recomienda reingresar al Servicio de Neurología del Hospital Morales Meseguer para estudio complementario, se le da el alta el 20 de agosto tras nuevas RMN y TAC craneales.

Consta informe de Neuropatólogo del Instituto de Salud Carlos III de Madrid que examinó las preparaciones histológicas de lo resecado en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca y se diagnostica como tumor con células granulares (astrocitoma de células granulares) asociado a un tumor mixto neuroglial sugestivo de ganglioglioma.

Consta igualmente informe del Servicio de Anatomía Patológica del Hospital Clínico Universitario de Santiago de Compostela que examinó las preparaciones histológicas indicando 'proceso reactivo de naturaleza isquémica, ausencia de neoplasia glial'.

Se le han realizado seguimientos y pruebas de RMN de cráneo y se indica que presenta secuelas fundamentalmente a expensas del lenguaje con afasia motora con componente sensitivo y torpeza de las extremidades derechas así como importantes secuelas psicológicas secundarias con trastorno depresivo asociado y cefalea crónica diaria.

Igualmente consta informe que indica cefalea tensional crónica diaria y un trastorno adaptativo e inestabilidad de la marcha con mareo crónico precisando siempre estar acompañada de una tercera persona.

Igualmente consta que precisa de ayuda para las actividades básicas de la vida diaria y supervisión las 24 horas del día.

B) Se le reconoció por el Instituto Murciano de Acción Social un grado de discapacidad del 60% con hemiparesia derecha y afasia y la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia le reconoce situación de Dependencia Grado II, nivel 1, el INSS valora la situación como Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

Posteriormente el Instituto Murciano de Acción Social le reconoce discapacidad del 78% con plazo definitivo.

En el Juzgado de lo Social nº 8 de Murcia se le reconoce Gran Invalidez.'

Consta que la parte actora con fecha 14 de julio de 2011, presentó escrito de reclamación patrimonial frente al Servicio Murciano de Salud reclamando la indemnización por la deficiente asistencia sanitaria prestada en el Hospital Universitario Virgen de la Arrixaca el 27 de julio de 2010, donde fue intervenida de craneotomia y con fecha 25 de octubre de 2011 el Ilustrísimo Sr Director Gerente del Servicio Murciano de Salud dicta, por delegación de las de Excelentísima Señora Consejera de Sanidad y Política Social, una Orden por la que se tiene por desistida a la parte de la reclamación interpuesta, al no haber presentado la documentación que le fue requerida al objeto de que subsanase el escrito presentado, manifestando la parte actora que ello fue debido a que en aquel momento no podía concretar las secuelas.

Posteriormente y en fecha 12 de julio de 2012 se presenta nuevo escrito al Servicio Murciano de Salud en reclamación de un millón de euros en que se valoraban los daños corporales sufridos por la ahora demandante, efectuándose una propuesta de resolución en dicho expediente administrativo, en fecha 5 de noviembre de 2013, desestimando dicha reclamación patrimonial contra la Administración y dictándose Orden, con fecha 1 de julio de 2014 por el Ilustrísimo Señor Director Gerente del Servicio Murciano de Salud, por delegación de la Excelentísima Señora Consejera de Sanidad y Política Social, en la que a tenor de las manifestaciones de los reclamantes, de los informes, de las pruebas y del dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y de los demás documentos que obran en el expediente, efectúa una relación de hechos y una valoración jurídica de los mismos, teniendo en consideración el informe médico pericial de la compañía aseguradora, el informe neuropsicológico de la Universidad de Murcia aportado por los reclamantes, la historia clínica y los informes de los profesionales que le asistieron y los informes profesionales del Hospital Morales Meseguer y se solicitó informe a la Inspección Médica, así como se interesó a la Gerencia del Área de Salud I y IV las pruebas de imagen realizadas mediante TAC y RMN a la paciente y se requiere a la reclamante las pruebas que tuviera en su poder. Concluyendo a tenor de ello en que:

1. 'La paciente presentó un déficit neurológico de instauración progresiva, signo de alarma que debe hacer sospechar un tumor cerebral y que también sugirió la RMN cerebral.

2. Se derivó al neurocirujano de referencia que dada la localización de la lesión, planificó pruebas de mapeo y craneotomía más biopsia32

amplia, constatando en la historia que lo comunica a la paciente, que aceptó firmando el consentimiento informado para la intervención.

3. La lesión era superficial, accesible quirúrgicamente, no había contraindicación para la cirugía y las pruebas orientaban a una lesión cuyo tratamiento, era quirúrgico, siendo por tanto una actuación adecuada, la no realización de biopsia previa a la craneotomía.

4. El día 27.07.10 se procedió a la craneotomía. La intervención se realizó con todos los medios actuales de tratamiento quirúrgico de localización cerebral con neuronavegación, de monitorización cerebral (mapeo cerebral, estimulación cortical...) así como la presencia del Neurápsicólogo dentro del propio quirófano.

5. Se practicaron tres biopsias intraoperatorias, que no fueron concluyentes. El neurocirujano actuó en consecuencia teniendo en cuenta su experiencia, el proceso clínico del paciente, los estudios previos con la fuerte sugerencia de tumor, el aspecto de la lesión con la neuronavegación. Tenía que decidir estando en medio de una intervención a cielo abierto, entre dejar un posible tumor maligno evolucionar sin tratamiento o realizar la extirpación de la lesión, extirpación que se realizó subtotal, atendiendo al mapeo realizado para no dañar otras funciones.

6. La consulta diagnóstica del caso con un especialista en tumores cerebrales del Instituto Carlos III, ha permitido establecer un diagnóstico de astrocitoma granular y ganglioglioma, ambos tumores son poco frecuentes y en este caso de bajo grado.

7. No hubo error diagnóstico por parte del neurocirujano, tanto el tratamiento quirúrgico como el seguimiento vigilando los cambios en RM craneal tras la extirpación del tumor, es el correcto. Las secuelas de la paciente son propias de la lesión y específicas de la intervención como se le informó previamente a la cirugía'.

Por lo que a tenor de lo señalado desestima la reclamación patrimonial interpuesta el 13 de julio de 2012, haciendo saber a la parte que contra dicha Orden se puede interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el plazo de dos meses, contados a partir del día siguiente en que reciba la notificación. Sin que se formulara recurso contra dicha resolución, presentándose la demanda que nos ocupa, contra la entidad aseguradora del Servicio Murciano de Salud, en fecha 19 de enero de 2018.

La parte apelante alega como primer motivo de apelación la vinculación legal de la resolución administrativa previa desestimatoria, firme y consentida y a tenor de ello considera que la parte actora carece de la acción que ejercita contra la entidad aseguradora, basándose en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2019 sobre los efectos de una resolución administrativa expresa, firme y consentida por la parte actora, así como en Sentencia de 5 de noviembre de 2019 del Tribunal Supremo en igual sentido y hace referencia a la Sentencia de 22 de mayo de 2020 dictada por la Sección Décima y Sentencia de la Sección 21ª de esta Audiencia, de fecha 5 de octubre de 2020.

La parte apelada en su oposición a dicho motivo de apelación invoca a su favor Sentencias dictadas con anterioridad a la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2019 y señala que dicha Sentencia al igual que la de 5 de noviembre de 2019, únicamente contemplaban el supuesto de la estimación parcial de la reclamación administrativa formulada y no el de denegación de la existencia de responsabilidad patrimonial. Invocando como Sentencias posteriores a lo resuelto por el Tribunal Supremo, la Sentencia de la Sección Primera de Audiencia Provincial de Barcelona de 31 de junio de 2019, y de la Sección 14ª de 6 de julio de 2020 y la Sentencia de la Sección décima de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de septiembre de 2019 y de la Sección 19, de 22 de enero de 2020.

Tal y como se ha expuesto anteriormente, la parte actora presentó reclamación por responsabilidad patrimonial del Servicio Murciano de Salud, por responsabilidad sanitaria, a tenor de lo señalado, y dicha reclamación resultó desestimada, sin que formulara recurso, ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Ha de aplicarse lo señalado por el Tribunal Supremo en Sentencia del Pleno de 5 de junio de 2019 y reiterado en Sentencia de 5 de noviembre de 2019, que señala que el análisis de los efectos de la resolución administrativa firme en el proceso civil no deben enfocarse tanto desde le perspectiva de la cosa juzgada, como desde las peculiaridades del seguro de responsabilidad civil y de la acción directa y muy especialmente, de la dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado. Señalando expresamente que:

'No parece existir dudas acerca de que la jurisdicción civil pueda y deba pronunciarse prejudicialmente sobre la existencia de responsabilidad de la Administración cuando se ejercite salo la acción directa frente a la aseguradora, lo que expresamente viene contemplado en el art 42 LEC .

Con dos puntualizaciones: que el pronunciamiento prejudicial sobre si la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial se verificará conforme a la normativa de la misma, es decir, conforme a los artículos 139 y ss. de la Ley 30/1992 , así como que será a los solos efectos del proceso, sin que ello suponga reconocerle competencia a la jurisdicción civil para declarar la responsabilidad de la Administración Pública asegurada (informe del Consejo de Estado 331/1995 de 9 de mayo), para lo que debe seguirse el procedimiento administrativo previsto legalmente.

Los autos 3/2010 , 4/2010 y 5/2010 de 22 de marzo de 2010 de la Sala Especial de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo , afirman que:

'El hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en ningún modo extravagante.

El art. 42 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que solo producirá efectos en el proceso de que se trate. La eventualidad de que en uno y otro orden (el civil y el contencioso-administrativo) se llegue a conclusiones fácticas distintas se encuentra resuelta en nuestro ordenamiento desde hace tiempo, en el que la jurisprudencia de nuestros tribunales, interpretando el art. 24.1 de la Constitución y, en el caso de afectar al ejercicio del ius puniendi del Estado, el 25.1, ha sentado que unos mismos hechas no pueden existir y dejar de existir para diferentes órganos o instituciones públicas de modo que, fijados por el juez de una jurisdicción, vinculan a los demás, salvo que estos últimos cuenten con elementos de juicio que no estuvieron a disposición del primero. En fin, la máxima que aconseja no dividir la continencia de la causa opera siempre y cuando no suponga la restricción de los derechos sustantivos y procesales de los contendientes'.

Así se reitera en la sentencia de la sala de 22 de marzo de 2010 y en el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, que dispone que: 'Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no puede sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados como ha manifestado la sentencia de la sala del Tribunal supremo de 30 de mayo de 2007. Y es que el hecho de que para determinar la conducta de la Administración asegurada no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate'.

5. A partir de las anteriores consideraciones, cuando ocurre un siniestro por el que pudiese exigirse responsabilidad patrimonial a una administración sanitaria, se abren diferentes posibilidades:

(i) Que el perjudicado ejercite contra la aseguradora de la Administración la acción directa que prevé el art. 76 LCS , obviando seguir el procedimiento administrativo previsto legalmente para reclamar responsabilidad y consiguiente indemnización de esta.

En este supuesto, en el que el perjudicado se dirige, al amparo del art. 76 LCS , directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora, la competencia para conocer de la acción corresponde necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar ( STS de 15 de octubre de 2013, rec. 1578/2011 ).

Pero ello será a los solos efectos prejudiciales por lo que se refiere a la responsabilidad de la Administración ( art. 42.1 LEC ), esto es, que solo produce efectos en el proceso civil y no en el contencioso-administrativo, si llegase a existir, pues para que así fuese, esto es, si se pretendiese demandar responsabilidad de la Administración y condena de ésta, será preciso seguir la vía administrativa y contencioso-administrativa.

Y como se ha expuesto, la prejudicialidad de la responsabilidad de la Administración, a los solos efectos del proceso civil, debe verificarse conforme a parámetros administrativos.

(ii) Que el perjudicado acuda a la vía administrativa y contencioso-administrativa y que, una vez declarada la responsabilidad de la Administración y su condena, ejercite contra la aseguradora de esta la acción directa prevista en el art. 76 LCS .

En este caso la acción directa se circunscribirá al contrato de seguro, pues el presupuesto técnico de la responsabilidad del asegurado, que es la Administración, consta como vinculante, por ser aquella la única jurisdicción que la puede condenar, esto es, la contencioso-administrativa.

Así se infiere de la sentencia 625/2014 de 25 de febrero .

Se pone en marcha una serie de mecanismos que justifican la solución que propugnamos.

Así: (i) fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito; (ii) una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración; (iii) pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado; y (iv) la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS reconoce a la aseguradora.'

Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2019 señala, a tenor de la doctrina fijada por la Sentencia del Pleno anteriormente referida, que:

'1. En esta sentencia, con argumentos como los de la sentencia recurrida, no se pone en tela de juicio el carácter autónomo de la acción directa y su tratamiento jurisprudencial, que se basa en tres principios destacados por doctrina autorizada: autonomía de la acción, solidaridad de obligados y dependencia estructural respecto de la responsabilidad del asegurado.

2. A partir de este último principio, y con fundamento en autos de la Sala Especial de Conflictos del Tribunal Supremo y sentencia de la sala, la sentencia de Pleno, antes citada, alcanza dos conclusiones:

'(i) La jurisdicción civil puede y debe pronunciarse prejudicialmente sobre la existencia de responsabilidad de la Administración cuando se ejercite sólo la acción directa frente a la aseguradora, por contemplarlo expresamente el art. 42 de la LEC .

'Pero tal pronunciamiento será a los solos efectos del proceso, sin que ello suponga reconocerle competencia a la jurisdicción civil para declarar la responsabilidad de la Administración pública asegurada (informe del Consejo de Estado 331/1995 de 9 de mayo).

'Para declarar la responsabilidad de la Administración pública, y no con efectos meramente prejudiciales, será preciso seguir el procedimiento administrativo previsto legalmente (Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común).

'(ii) El pronunciamiento prejudicial sobre si la Administración ha incurrido en responsabilidad. patrimonial se verificará 'con los parámetros propios del derecho administrativo'.

'Esta es la normativa aplicable al examen de la responsabilidad prejudicial de la Administración, según la Sala de Conflictos del Tribunal Supremo.

'La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, lo ha venido a refrendar, pero ya con una norma legal expresa.

'El artículo 35, sobre Responsabilidad de Derecho Privado, dispone lo siguiente:

'Cuando las Administraciones Públicas actúen, directamente o a través de una entidad de derecho privado, en relaciones de esta naturaleza, su responsabilidad se exigirá de conformidad con lo previsto en los artículos 32 y siguientes, incluso cuando concurra con sujetos de derecho privado o la responsabilidad se exija directamente a la entidad de derecho privado a través de la cual actúe la Administración o a la entidad que cubran su responsabilidad'.

3. De entre las diferentes posibilidades que tiene la parte perjudicada para exigir la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria y consiguiente indemnización, una es, como ocurrió de inicio en este asunto, acudir al expediente administrativo de responsabilidad patrimonial.

Puede suceder que, recaída resolución administrativa, disienta de ella y la impugne en la vía contencioso-administrativa.

Pero puede suceder, y es el caso, que la consienta y deje firme para, por no compartirla, acudir después a la jurisdicción civil para lograr su propósito a través del ejercicio de la acción directa del art. 76 de la LCS , naturalmente dirigiendo la demanda sólo contra la aseguradora de la Administración.

4. Surge entonces lo que la parte recurrente plantea en ambos motivos, esto es,si vincula a la jurisdicción civil lo resuelto por la Administración en el expediente de responsabilidad patrimonial.

A ello ofrece respuesta la sentencia de Pleno núm. 321/2019, de 5 de junio, que afirma que si:

'la aseguradora no puede quedar obligada más allá de la obligación del asegurado así como que la jurisdicción contencioso- administrativa es la única competente para condenar a la Administración, mientras que la jurisdicción civil sólo conoce de su responsabilidad y consecuencias a efectos prejudiciales en el proceso civil, se ha de convenir que sería contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo, que se había consentido, a los solos efectos indemnizatorios.

'Se conseguiría así el reconocimiento en vía civil de una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano administrativo legalmente previsto, que ha sido consentido por los perjudicados al no acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa, única que podría revisarla.

'Con la consecuencia de que sería condenada la aseguradora en el proceso civil, en aplicación del art. 76 de la LCS , a una cantidad superior a la obligación de la Administración asegurada, que de haberse satisfecho se podría tener por extinguida.

'Por tanto, cuando como es el caso, existe una estimación, total o parcial, de la reclamación, se pone en marcha una serie de mecanismos que justifican la solución que propugnamos.

'Así: (i) fijada la indemnización, la aseguradora o la propia asegurada pueden pagarla y extinguir el crédito; (ii) una vez declarada la responsabilidad y establecida la indemnización, si el perjudicado no acude a la vía contenciosa, esos pronunciamientos quedan firmes para la administración; (iii) pueden producirse, potencialmente, todos los efectos propios de las obligaciones solidarias, además del pago, ya mencionado; y (iv) la indemnización que queda firme en vía administrativa es el límite del derecho de repetición que el art. 76 LCS reconoce a la aseguradora'.

Ha de ponerse de relieve que si bien la parte apelada alega en su escrito de oposición al recurso de apelación, entre otras, la Sentencia dictada por la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 30 de septiembre de 2019, favorable a sus intereses, lo cierto es que tal y como resulta de las Sentencias dictadas por dicha Sección en fecha 22 de mayo y 25 de junio de 2020 y 11 de octubre de 2021, en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo señalada, se recoge en la última de las Sentencia señaladas en un supuesto como el que nos ocupa, en el que por resolución administrativa se desestimó la reclamación patrimonial contra la Administración, la cual devino firme al no ser objeto de recurso contencioso-administrativo, que:

' Debemos tener en cuenta que la responsabilidad de la aseguradora exige la declaración de responsabilidad del asegurado, tal y como establece el art. 73 de la LCS y la jurisprudencia del TS, no pudiendo ser obligada e más y que, tal y como hemos transcrito anteriormente, la jurisdicción contencioso- administrativa es la única competente para condenar a la Administración, mientras que la jurisdicción civil sólo conoce de su responsabilidad y consecuencias a efectos prejudiciales en el proceso civil, considerando contrario a la legalidad que se utilizase la acción directa para impugnar el acto administrativo. Se conseguiría así el reconocimiento en vía civil de una responsabilidad de la entidad aseguradora distinta cualitativa y cuantitativamente a la que con carácter firme ha sido reconocida y declarada por el órgano competente para ello al culminar el procedimiento administrativo legalmente previsto, que ha sido consentido por los perjudicados al no acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa, única que podría revisarla. Y por tanto, queda claro que la cuestión zanjada en vía administrativa por la administración mediante resolución firme, no puede ser reabierta acudiendo a plantear en segunda oportunidad la vía civil en solitario frente a la aseguradora.

Compartiéndose el criterio recogido por dicha Sección, al igual que por la Sección 21ª en la Sentencia dictada en fecha 5 de octubre de 2020, que plantea únicamente como peculiaridad que resuelve atendiendo a que en el procedimiento la parte actora procedió a desistir de la reclamación patrimonial interpuesta contra el Servicio Murciano de Salud, una vez que conoció la propuesta de resolución administrativa que concluía en que no debían estimarse las pretensiones planteadas, al no concurrir los presupuestos para el éxito de una acción de responsabilidad sanitaria, señalando que una vez comunicada la voluntad de desistir de dicha reclamación patrimonial y teniendo en consideración, que tal y como acontece en el caso que nos ocupa, había sido oída la entidad aseguradora, ésta como parte interesada en dicho procedimiento rechazó el desistimiento y se acordó continuar a la vista de la petición efectuada, dictaminándose favorablemente a favor de desestimar la responsabilidad patrimonial exigida, por considerar que no concurrían los presupuestos para ello.

Por lo que a tenor de lo anteriormente expuesto, procede estimar el recurso de apelación planteado por la entidad aseguradora.

TERCERO.-En cuanto a la impugnación planteada por la parte apelada, respecto de la no aplicación del factor corrector ni de la indemnización por daños morales complementarios, atendiendo a que se ha estimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad aseguradora, por consiguiente ha de procederse a rechazar la impugnación formulada.

CUARTO.- Atendiendo a que la jurisprudencia que se aplica para estimar el recurso de apelación es posterior a la fecha de interposición de la demanda que nos ocupa, el 19 de enero de 2018, en relación con las costas de instancia, se considera apreciable la existencia de dudas de derecho, en el momento del ejercicio de la acción judicial, que justifican que no proceda imponer las costas a la parte actora y en relación a las costas de la alzada, conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no cabe efectuar imposición de costas para ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ en nombre y representación de WR BERKLEY INSURANCE (EUROPE) LIMITED y desestimando la impugnación planteada por Procuradora Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ en nombre y representación de Dña. Silvia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Nº 9 de Madrid en el Procedimiento Ordinario 123/20218, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución recurrida, absolviendo a la entidad aseguradora de las pretensiones ejercitadas contra la misma, sin que proceda condenar a la parte actora al pago de las costas de la instancia y sin que quepa efectuar imposición de costas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición derecurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0600-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.