Sentencia CIVIL Nº 124/2022, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 74/2022 de 04 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00124/2022

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: E02

N.I.G.26089 42 1 2021 0002566

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000074 /2022

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:JVH JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO) 0000459 /2021

Recurrente: Emilia

Procurador: MIRIAM AYALA MOLINUEVO

Abogado: DAVID FERNANDEZ GARCIA

Recurrido: Erica, Leovigildo , Estela , Marcelino , Isidoro

Procurador: MONICA EMMA PALACIO ANGULO, MONICA EMMA PALACIO ANGULO , MONICA EMMA PALACIO ANGULO , MONICA EMMA PALACIO ANGULO , MONICA EMMA PALACIO ANGULO

Abogado: MARIA TERESA AJAMIL VICENTE, MARIA TERESA AJAMIL VICENTE, MARIA TERESA AJAMIL VICENTE , MARIA TERESA AJAMIL VICENTE , MARIA TERESA AJAMIL VICENTE

SENTENCIA Nº 124 DE 2022

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

DON RICARDO MORENO GARCIA

MAGISTRADOS:

DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

En LOGROÑO, a cuatro de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de Juicio Verbal de Desahucio nº 459/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño (La Rioja), a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 74/2022; habiendo sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO:Con fecha 27 de septiembre de 2021 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño cuyo fallo dice: 'Se estima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales doña Emma Palacio Ángulo en nombre y representación de doña Erica, don Leovigildo, doña Estela, don Marcelino y don Isidoro contra doña Emilia; y en consecuencia:

se declara que doña Emilia ocupa sin título y en situación de precario la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Logroño; se declara que a lugar al desahucio por precario de dicho inmueble, con condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

Se condena a la demandada a que deje libre, vacua y expedita la vivienda a disposición de los actores bajo apercibimiento de lanzamiento.

Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia al haber sido desestimadas todas sus pretensiones.'.

SEGUNDO:Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Emilia se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, que fue admitido, con traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.

TERCERO:Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3 de marzo de 2022. Es ponente doña María del Puy Aramendía Ojer.

Fundamentos

PRIMERO:Alega el apelante como motivos del recurso de apelación que es contradictoria la fundamentación jurídica de la sentencia en la que el juzgador de instancia reconoce que doña Emilia ostenta un derecho hereditario de usufructo del cónyuge viudo y, al mismo tiempo, que se encuentra en precario; la demandada no es una precarista sino que goza de título para poseer el inmueble, y ese título constituye la cuota usufructuaria del cónyuge viudo sobre la vivienda; la parte actora no ostenta la calidad de plenos propietarios proindiviso de la vivienda objeto del litigio tras el fallecimiento de don Marcelino, dado que todavía no se ha adjudicado el caudal relicto del finado; concurre la excepción de litispendencia, dado que está pendiente de resolverse el procedimiento de división judicial herencia 0000513/2021 en el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 y el procedimiento de división herencia 0000684/2021 en el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Logroño.

SEGUNDO:Para resolver el recurso de apelación debe partirse de los siguientes hechos: doña Erica, don Leovigildo, doña Estela, don Marcelino y don Isidoro son hijos del matrimonio formado por don Victorino y doña Sofía.

Doña Sofía falleció en Logroño el 2 de octubre de 1995, procediendo al fallecimiento de ésta a la liquidación de gananciales y herencia, entre cuyos bienes se encontraba la vivienda sita en Logroño CALLE000, nº NUM000, NUM001 de Logroño, que pasó a pertenecer: a don Victorino el 50% en pleno dominio, más otro 8,3333% en nuda propiedad, más el usufructo del otro 50%; a doña Erica un 16,6666% en nuda propiedad, a don Marcelino un 8,3333% en nuda propiedad, a don Leovigildo un 8,3333% en nuda propiedad, y a don Isidoro un 8,3333% en nuda propiedad.

Don Victorino contrajo matrimonio con doña Emilia en Logroño, el 5 de julio de 2009, residiendo ambos en la vivienda referida, CALLE000, nº NUM000, NUM001 de Logroño. Su régimen económico matrimonial fue el de separación absoluta de bienes.

Don Victorino falleció en Logroño, el 14 de diciembre de 2020, habiendo otorgado su último testamento en Logroño, el 29 de septiembre de 2009, en el que legaba a su esposa doña Emilia, la cuota legal usufructuaria e instituía herederos por partes iguales a todos sus hijos.

Doña Emilia continúa residiendo en la vivienda referida, CALLE000, nº NUM000, NUM001 de Logroño, poseyéndola de forma exclusiva y excluyente.

Al momento de presentación de la demanda que da lugar al presente procedimiento, la herencia de don Victorino se encontraba en situación de indivisión.

Doña Emilia ha instado división judicial de la herencia de don Victorino, siguiéndose procedimiento el procedimiento de división judicial herencia 513/2021 del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Logroño.

TERCERO:Las alegaciones de la parte apelante no pueden prosperar.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2020, Nº de Recurso: 962/2020 , Nº de Resolución: 691/2020, razona: ' 5.- Las situaciones de precario en el caso de bienes en comunidad. En cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.

En las sentencias de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , esta sala declaró que: 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.

En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2013 declaramos: 'el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que, aunque se admite la coposesion, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho [...]'.

Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2014, de 14 de febrero .

6.- En consecuencia, resulta llano que la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, aunque fuere por concesión graciosa del causante. Como afirmó la sentencia de 16 de septiembre de 2010 , explicando el fundamento de este criterio, 'estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabía admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010, Nº de Recurso: 972/2006 , Nº de Resolución: 547/2010, de Pleno, razona: ' PRIMERO.- Doña Carmela, doña Casilda, doña Celestina y doña Claudia, esgrimieron acción de desahucio por precario contra don Diego y su esposa doña Constanza, con apoyo en el hecho de que entre don Diego y las actoras existe una comunidad hereditaria, y, en los bienes del caudal relicto, se encuentra una casa terrera señalada con el número NUM002 de la DIRECCION000, donde unos meses antes de la interposición de la demanda objeto del presente procedimiento, se fue a vivir el litigante pasivo con su esposa, también demandada, y sus hijos.

El Juzgado rechazó íntegramente la demanda; y acogió, en primer lugar, la falta de legitimación activa de las actoras doña Celestina y doña Claudia por ser nudas propietarias y no ostentar la posesión del inmueble, y, en cuanto al fondo, por considerarlo una cuestión compleja, que, en su caso, debió ser dirimida en el procedimiento plenario correspondiente; añadía que, 'en el caso ahora debatido esta Juzgadora, haciendo suyos los criterios que se contiene en la contestación de la demanda, no se puede por menos desestimar la misma, ya que de la prueba practicada ha resultado acreditado que ambas partes litigantes, esto es, las actoras y el demandado don Diego comparten respecto de los mismos causantes la cualidad de coherederos' ; y su sentencia fue revocada en grado de apelación por la de la Audiencia, la cual estimó las pretensiones del escrito inicial, al entender que el problema a resolver se centraba en la determinación de si, invocada la condición de heredero, sin constar la existencia de la correspondiente partición y adjudicación de los bienes, se autoriza o consolida una posesión de hecho inconsentida por los demás coherederos sin pagar renta alguna, y, en el presente caso, se ha acreditado que al demandado don Diego sólo le corresponde la nuda propiedad, junto con dos de sus hermanas actoras de la mitad del inmueble litigioso, de la que es usufructuaria su madre, siendo que la plena propiedad de la otra mitad corresponde a doña Carmela, por lo que el demandado es, según se indica en la resolución, un coheredero minoritario, al que ni tan siquiera le pertenece un derecho de usufructo, por lo que el título que alega no ampara, a los efectos del juicio, la posesión que pretende, de modo que, en definitiva, ha declarado la decisión de haber lugar al desahucio.

La parte demandada ha interpuesto recurso de casación contra la sentencia de segunda instancia, con cobertura en el artículo 477.2 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y esta Sala, mediante auto de 18 de noviembre de 2008 , lo ha admitido.

SEGUNDO.- El único motivo del recurso acusa la infracción del artículo 1068 del Código Civil y se sustenta en la presencia de interés casacional, puesta de manifiesto en las diferentes posiciones seguidas sobre este particular por las Audiencias Provinciales, e indica, entre las que se encuentran, como decisiones mantenedoras de un criterio idéntico al de la sentencia recurrida, las dictadas por la Audiencia Provincial de Tenerife (Sección 1ª) de fechas 19 y 26 de febrero de 2001, y la de 13 de junio de la misma Audiencia Provincial (Sección 4ª), en las que, se establece que si bien la viabilidad del precario entre coherederos, es discutida, se sostiene que debe ser, al no encontrarse ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio de tal derecho, exceso que, determinado por la utilización en exclusiva de un bien concreto, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer la cosa en cuestión por parte de los coherederos, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, no por ello se le debe negar su derecho a poseer, lo que supone que ostenta título legitimador de su posesión incompatible con el éxito de una acción de desahucio por precario.

Frente a la aducida posesión se encuentra otro criterio, según el cual mientras aparece la herencia en proindivisión, los coherederos no pueden ostentar la condición de precaristas frente a los demás coherederos o legatarios, pues en tanto no se lleve a cabo la liquidación de la sociedad legal de gananciales, en su caso, y la partición de la herencia, el coheredero es -frente a los demás- coposeedor de los bienes que integran dicha herencia, sin que ninguno de los partícipes en la comunidad hereditaria tenga la posesión real de finca alguna integrante de la misma mientras subsista esta situación de subdivisión ( SSAP Las Palmas, Sección 4ª, de 20 de noviembre de 2001 y 25 de noviembre de 1999 ; Las Palmas, Sección 3ª, de 27 de noviembre de 1998 ; Sevilla, Sección 6ª, de 27 de noviembre de 2008 ; Asturias, Sección 6ª, de 21 de diciembre de 2009 ).

El motivo se desestima.

El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados' ; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008 ).

Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008 / R. C.11/2001 ) y 26 de de febrero (Sección 1ª ), han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos' .

Esta Sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación.

TERCERO.- Como consecuencia de lo hasta aquí razonado, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la desestimación del recurso de casación por interés casacional, para resolver sobre el caso y declarar lo que corresponda, todo ello con imposición de las costas causadas a la parte recurrente ( artículo 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( SSTS de 25 de junio de 1995 ). La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 ).

Esta Sala acepta la argumentación de la sentencia de apelación indicada en los párrafos precedentes, como también los criterios doctrinales antes expuestos'.

Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 22 de mayo de 2020, Nº de Recurso: 33/2020 , Nº de Resolución: 196/2020, en un supuesto similar al que nos ocupa: ' En cuanto a la posibilidad de solicitar el desahucio por precario de la demandada, el Tribunal Supremo , en Sentencia 839/2013 de 20 de enero de 2014 , ha señalado que ' En el presente caso, la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional. En las sentencias de 16 de septiembre de 2010 , 28 de febrero de 2013 y de 29 de julio de 2013 el Tribunal Supremo se inclina por admitir la viabilidad del ejercicio de la acción, buscando una solución flexible que combine el reconocimiento que el coheredero puede tener derecho a poseer con el reconocimiento del derecho de los demás coherederos a recuperar la posesión. No obstante, exige determinadas condiciones:

- Que los bienes estén en indivisión (aunque si efectuada la partición las adjudicaciones son en proindiviso el problema será el mismo).

- Que haya una posesión exclusiva y excluyente por parte del coheredero que expulsa a los otros del uso y aprovechamiento, y que constituya una extralimitación de su derecho.

- Que la acción la ejerciten quienes representan una participación mayoritaria en la herencia y lo hagan no para sí sino en beneficio de la comunidad hereditaria.

La Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2012 declara que cuando un coheredero viene disfrutando en exclusiva una finca perteneciente a una herencia indivisa, sin pagar renta y sin título arrendaticio, el resto de los coherederos, cuando todavía no se ha producido la partición de herencia, puede entablar una acción de desahucio por precario del coheredero ocupante. Y señala expresamente que ' En esta resolución, tras analizar detenidamente las diferentes soluciones ofrecidas por las Audiencias Provinciales, se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa. El artículo 1068 del Código Civil establece que la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindiviso, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana. Las SSTS de 8 de mayo de 2008 y 26 de febrero de 2008 , han declarado que si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada'

Este conflicto entre coherederos, cuando solo uno de ellos posee en exclusiva un bien hereditario antes de efectuarse la partición de la herencia, ha sido desarrollada doctrinalmente por el Tribunal Supremo en Sentencia de 14 de febrero de 2014 : ' estando pendiente el estado de indivisión hereditaria que precede a la partición y teniendo ésta el carácter de operación complementaria que resulta indispensable para obtener el reconocimiento de la propiedad sobre bienes determinados de la herencia, no cabe admitir un uso exclusivo de un bien hereditario en favor de un determinado o particular coheredero. Es decir, la jurisprudencia admite la viabilidad de la acción de precario entre coherederos, frente al coheredero, y en favor de la comunidad hereditaria.' . En Sentencia de 29 de julio de 2013 señala que 'el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma, de forma que aunque se admite la coposesión y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece proindiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de ellos. Por tanto, y como consecuencia, cabe la acción de desahucio por precario contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante sin título acreditado'.

En un supuesto similar al presente, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de junio de 2013 confirma la sentencia de instancia, que había estimado la acción de defensa de la posesión ejercitada por los herederos contra el cónyuge viudo, legatario del tercio de mejora, rechazando que la afección real de los bienes al pago de la legítima del viudo que se recoge en el artículo 839 2º ampare la posesión por el mismo de un bien determinado de la herencia. Dice la Sentencia: ' El artículo 839 del CC no influye en este momento para la decisión que adoptemos pues el mismo no concede al cónyuge viudo derecho real o personal alguno sobre bienes concretos de la herencia, sino una garantía para asegurarse el pago de su parte de usufructo ; en definitiva no se le concede un derecho de usufructo sobre bienes concretos y determinados que pudiera enervar el interdicto ejercitado por los poseedores de los bienes hereditarios, pues no debemos olvidar que esta posesión civilísima, tal como se desprende de la regulación legal del interdicto de adquirir que pensamos que era más adecuado a la situación presente, solo cede frente a los que la estuvieran disfrutando de los bienes a título de dueño o usufructuario( ver artículo 250.1.3 de la LEC ), lo que evidentemente no ocurre en este caso '.

Debe concluirse, a la vista de todo ello, que la demandada, en cuanto a usufructuaria de su cuota viudal, si bien no tiene la condición de heredera, tiene frente a los herederos un derecho de crédito para que se concrete su parte de usufructo mediante adjudicación de bienes concretos o para que se proceda a su conmutación, quedando afectos mientras tanto todos los bienes de la herencia al pago de la parte de usufructo que le corresponde, lo que no implica necesariamente que pueda hacer uso exclusivo de cualquiera de los bienes que forman la masa hereditaria hasta que se realice la adjudicación, procediendo el desahucio por precario en el caso de que realice dicha ocupación de manera exclusiva y excluyente, perjudicando los derechos del resto de los herederos. Y, en el presente caso consta acreditado que, de facto, la demandada viene realizando un uso exclusivo y excluyente del inmueble que constituye abuso de derecho y que no se encuentra amparado por lo dispuesto en el art. 839 2º C.C ., que simplemente le concede una garantía para asegurarse el pago de su parte en el usufructo'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de junio de 2019, Nº de Recurso: 730/2018 , Nº de Resolución: 183/2019, en un supuesto similar al que nos ocupa, dice: ' PRIMERO. Don Julián presento contra doña Mariana demanda de juicio verbal en solicitud de desahucio por precario en base a los siguientes hechos que, en resumen, exponemos.

La demandada, que contrajo matrimonio con el hijo del actor Laureano el día 26 de septiembre de 2012 cinco meses antes de su muerte acaecida el 12 de febrero de 2013, viene ocupando desde entonces en exclusiva la vivienda que constituyó el domicilio conyugal sita en el piso NUM002 de la DIRECCION001 nº NUM003 de Madrid, sin pagar renta ni merced y con la oposición del actor, padre del fallecido, a quien en el acta notarial de declaración de herederos abintestato levantada por el notario don Francisco Javier Piera Rodríguez se le reconoce como único heredero universal, ostentado la demandada el derecho de usufructo que reconoce al cónyuge supérstite la ley.

La demandada carece de título alguno para usar y disfrutar de la vivienda en exclusiva por lo que se encuentra en una situación de precario.

Han sido infructuosos todos los intentos realizados para que desaloje la vivienda, negándose asimismo la demandada a realizar la partición hereditaria, buscando aprovecharse ilimitadamente del bien más importante, casi único, de la herencia de su hijo.

SEGUNDO. La sentencia de instancia, admitiendo la oposición presentada por la parte demandada, desestimó la demanda al considerar que no era idóneo el juicio de precario para solventar este litigio.

En concreto indicó que 'la prueba a practicar en el juicio de desahucio por precario se restringe a acreditar la existencia de título a favor de la demandada para ocupar la vivienda propiedad de la actora. En el supuesto de autos, el demandante es el heredero universal de don Laureano, hijo del actor y esposo de la demandada, quien afirma ocupar la vivienda en atención a la cuota viudal usufructuaria que le reconoce el acta de notoriedad. Considera esta juzgadora que el procedimiento elegido por el demandante no es el adecuado a los fines que se pretenden dado que la herencia no está partida, ni consta aceptación ni adjudicación, por lo que las sentencias que se mencionaron en el acto de la vista no son de aplicación al supuesto de autos, sino la STS Civil Sección 1 de 16 de septiembre de 2010(ROJ STS 5050/2010 ) al afirmar que 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados' ; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión , ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 4 2008 ).

Desde la perspectiva de las SSAP de Tenerife antes mencionadas, las SSTS de 8 de mayo de 2008 / R. C.11/2001 ) y 26 de de febrero (Sección 1 ª ), han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos ' .

Esta Sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 )'.

En el presente caso no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la aceptación de la herencia ni su adjudicación, por lo que procede sin más la desestimación de la demanda en los términos en los que ha sido planteada.

TERCERO. La parte actora recurrió la anterior resolución denunciando que existía un manifiesto error de interpretación y aplicación del derecho por parte de la juzgadora de instancia que desconoce la reiterada, pacífica, clara y numerosa jurisprudencia que posibilita la acción ejercitada por la parte demandante.

1.-Es adecuado el procedimiento de precario para impedir la posesión exclusiva de la vivienda por heredera minoritaria.

Considera la juzgadora de instancia que el procedimiento elegido por el demandante no es el adecuado ya que la herencia no está partida ni consta adjudicación. Para tal fin se apoya en una sentencia del Tribunal Supremo que cita parcialmente para interpretarla de manera contraria a su contenido.

El único motivo de oposición real de la demandada es la supuesta falta de legitimación del actor en cuanto no acredita la titularidad de la vivienda porque la herencia está sin dividir y no esta titulada a su nombre.

Ahora bien, debe tenerse presente que no se utiliza el juicio de desahucio por precario como medio de reconocimiento de la propiedad sobre determinados bienes, en concreto la vivienda de la DIRECCION001 nº NUM003 NUM002, sino para impedir el uso exclusivo de la misma en perjuicio del resto de los coherederos, lo que es adecuado y pertinente según viene consagrando una doctrina pacifica y numerosa del Tribunal Supremo ( SSTS 28 de febrero de 2012 , 29 de julio de 2013 y 14 de febrero de 2014 ).

2.-Abuso de la posesión. Posesión violenta.

La posesión que viene detentando la demandada es una posesión violenta por ser manifiestamente contraria a la voluntad del otro coheredero, que además es mayoritario, es decir tiene mayor participación en la herencia

Permaneciendo indivisa la herencia y siendo imposible la coposesión por tratarse de una vivienda y resultando imposible la posesión de los coherederos por términos temporales, lo que ni se pide ni se hace, queda claro que la posesión exclusiva es un manifiesto abuso de derecho por parte de la demandada.

3.- Doctrina de la Audiencia Provincial de Madrid.

Consideramos muy conveniente citar la doctrina jurisprudencial de la Audiencia Provincial de Madrid en una reciente sentencia, recurso 256/2017 sentencia de 25 de mayo de 2017 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictada en un procedimiento en que los presupuestos eran idénticos, salvo el hecho de que los coherederos que presentaban la demanda eran minoritarios en la herencia.

CUARTO. Tal como se desprende de los anteriores fundamentos de derecho el punto esencial que nos corresponde analizar en este recurso es si es posible calificar de precario la posesión de los bienes hereditarios por parte de los coherederos cuando todavía no se ha llevado a cabo la partición de la herencia y se desconoce a quien le va a pertenecer el uso y disfrute de cada uno de los mismos.

Una primera respuesta, que es la que mantiene la resolución apelada, sería afirmar que no cabe desahucio por precario entre coherederos en cuanto en la comunidad hereditaria cada uno de lo coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre un todo en el conjunto o universalidad formado por el caudal relicto, no sobre cada uno de los bienes y derechos que lo integran. Con la partición cesa esta situación de comunidad y las cuotas indivisas y abstractas se transforman en derechos singulares, ya desapareciendo totalmente la comunidad o transformándola en comunidad ordinaria sobre cada uno de los diferentes objetos.

Por ese motivo el coheredero que posee un bien integrado en la masa hereditaria sin partir, aunque no tenga derecho a poseer en exclusiva, ostenta un titulo legitimador incompatible con el precario.

QUINTO. Aunque es cierto que no puede mantenerse que el coheredero carezca de cualquier clase de título para poseer no debemos olvidar que la doctrina del Tribunal Supremo ha considerado que, en beneficio de la comunidad hereditaria y para evitar abuso en el ejercicio del derecho, debe admitirse la acción desahucio por precario en estas situaciones.

Son numerosas las resoluciones que así lo admiten. Así la sentencia de 28 de febrero de 2013 indica 'Esta sala , ha tenido ocasión de examinar la cuestión jurídica expuesta por el recurrente en sentencias más recientes de las que indica en su recurso, como lo es la sentencia de 16 de septiembre de 2010 ; en esta resolución, tras analizar detenidamente las diferentes soluciones ofrecidas por las audiencias provinciales, se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa; en concreto declara la sentencia citada en su fundamento de derecho segundo, tras analizar las diferentes posturas de las audiencias provinciales: 'El artículo 1068 del Código Civil establece que 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados' ; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992 , 25 de abril de 1994 , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001 y 25 de junio de 2008 ). Las SSTS de 8 de mayo de 2008 (R. C.11/2001 ) y 26 de febrero de 2008 , han declarado que 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos ' .

Esta sala tiene declarado que 'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004 y 17 de diciembre de 2007 ).

En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación'.

Continúa la sentencia antes citada declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 ).

En el caso que se examina, el demandado está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, frente al resto de los coherederos; la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria, motivo por el que concurren los presupuestos fijados por esta Sala, que permiten declarar el desahucio.

Posteriormente en el mismo sentido se han pronunciado las sentencias de fecha 29 de julio de 2013 y 14 de febrero de 2014 ' .

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de diciembre de 2019, Nº de Recurso: 4908/2018 , Nº de Resolución: 345/2019: ' PRIMERO .- Ejercitó la parte demandante una acción de desahucio por precario contra la demandada, con objeto de recuperar la posesión del inmueble de su propiedad. La parte demandada se opone a la demanda, alegando la excepción de litispendencia y la inadecuación del procedimiento, así como la posesión amparada en su título hereditario, por lo que solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas a las actoras.

Con fundamento en los siguientes hechos que la sentencia declaró expresamente probados y que no son atacados por la apelante, por lo que este tribunal los hace suyos, la sentencia estimó la demanda de desahucio:

'PRIMERO.- D. Julián falleció el día 23 de abril de 2.010 casado en régimen de gananciales con DOÑA Benita. En su último testamento de 15 de abril de 2.009 instituyó herederas por partes iguales a sus dos hijas DOÑA María Virtudes y DOÑA María Purificación y legó a su esposa la cuota legal usufructuaria.

SEGUNDO.- Por auto de 13 de mayo de 2.015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de Sevilla , se tuvo por aceptada la herencia de D. Jose Ramón a beneficio de inventario por partes iguales por DOÑA María Virtudes y DOÑA María Purificación.

TERCERO.- Forma parte de la herencia de D. Jose Ramón la vivienda sita en la DIRECCION001 núm. NUM002, Escalera NUM003, NUM004 de Sevilla y la plaza de aparcamiento número NUM005 de la DIRECCION002 núm. NUM006 de Sevilla de Sevilla, poseídas en exclusiva por DOÑA Benita, que cambió la cerradura de la vivienda.

CUARTO.- DOÑA María Virtudes y DOÑA María Purificación requirieron mediante Notario el 27 de abril de 2.017 a DOÑA Benita para que desalojara la vivienda y la plaza de garaje, entre otros inmuebles.'

Argumentó el juez a quo procedía el desahucio por cuanto la demandada poseía una vivienda y plaza de garaje que forma parte de la comunidad hereditaria integrada por las dos actoras, hijas del causante y cónyuge de la demandada, y respecto de la cual ésta tiene atribuida por legado la cuota legal usufructuaria del cónyuge viudo, dado que dicha posesión se efectuaba con exclusividad por parte de la demandada al haber cambiado la llave de la cerradura de la vivienda en apoyo de sus tesis citaba la jurisprudencia del Tribunal Supremo y concretamente la sentencia de 14 de febrero de 2014 que realiza un resumen de la doctrina de dicho tribunal en los siguientes términos: 'En primer término, el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el periodo de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil ), de forma que aunque se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos. En segundo término, sentado lo anterior, debe señalarse que esta ratio (razón) de la tutela dispensada debe prevalecer e informar el contexto doctrinal debatido. En efecto, en este sentido el recurso práctico hacia la viabilidad en estos supuestos del controvertido desahucio por precario no debe entorpecer la aplicación paulatina de la protección específica de la posesión ya mediante su defensa interdictal o, en su caso, por medio de la acción publiciana, pues el coheredero poseedor no tiene la posición de un mero precarista (sin título alguno, salvo la simple tolerancia).

La doctrina, pues, de esta Sala queda clara en contra de las pretensiones del recurrente. El uso por cesión de un causante, por sí solo, no constituye como dato, es mera tolerancia. Otra cosa sería que en testamento se le adjudicara la propiedad o la posesión, lo cual quedaría dentro del Derecho de sucesiones, fuera del contractual. Por tanto y como consecuencia de ello, cabe la acción de desahucio contra aquel coheredero que está poseyendo en exclusiva un bien que forma parte del patrimonio hereditario del causante, sin título acreditado'.

SEGUNDO .- Existencia de justo título para poseer.

La parte demandada (ahora apelante) sostiene la existencia de justo título y la inadecuación del procedimiento, dado que no ocupaba la vivienda como precarista, sino en su condición de legitimaria del causante de la herencia, cónyuge aquella y propietario de la vivienda y plaza de garaje antes de su fallecimiento..

Este primer motivo del recurso ha de ser desestimado, ciertamente es el proceso de desahucio por precario el adecuado para determinar si el ocupante del inmueble posee o no justo título para la posesión.

El artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que 'las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'. El concepto de precario, de elaboración jurisprudencial en aplicación del artículo 1565, 3 LEC , puede concretarse en la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá el poner fin a su propia tolerancia.

En el juicio por precario deberá el demandante acreditar un título suficiente legitimador de su acción, como ha hecho en esta caso la entidad propietaria del inmueble, mientras que al precarista le incumbirá demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca, lo que no ha hecho la demandada, pues teniendo en cuenta la jurisprudencia que atinadamente cita y aplica la sentencia recurrida, desde el mismo momento en que se produce la exclusión del resto de integrantes de la comunidad hereditaria en la posesión de los inmuebles a los que se refiere este procedimiento, se dan los presupuestos de hecho para que prospere la acción de desahucio, por lo que el recurso va a ser íntegramente desestimado y la sentencia confirmada en todos sus pronunciamientos'.

Y en cuanto a la alegación de litispendencia, precisamente que la herencia permanezca indivisa es presupuesto necesario de la acción de desahucio por precario ejercitada en la demanda, que carecería de fundamento si se hubiera procedido a la división y partición de la herencia, lo que en este caso, al momento de presentación de la demanda, ex art. 410 de la Lec, no había tenido lugar; a lo que ha de añadirse que no existe coincidencia alguna entre la acción que se ejercita en este proceso, desahucio por precario, y la que se ejercita en el proceso de división de herencia. Y como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 2021, Nº de Recurso: 663/2020 ,Nº de Resolución: 380/2021: ' CUARTO. - A continuación muestra el recurrente su disconformidad con la desestimación de la excepción de litispendencia, porque existe un procedimiento de división de herencia que se está tramitando ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Madrid, y que se encuentra sin finalizar. Afirma que es evidente que el resultado de dicho procedimiento afecta directamente al objeto del presente procedimiento, pues dependiendo de las operaciones particionales que se realicen nos podríamos encontrar en el supuesto de que las actoras en el procedimiento de desahucio no se encuentren legitimadas para interponer dicha acción por no resultar adjudicatarias del bien sobre el que ejercitan la acción.

En relación con los requisitos para apreciar la excepción conviene tener presente lo dispuesto por el TS en sentencia de 25 de julio de 2003 (recurso nº 3893/97 ) que, con cita de otras muchas, declara lo siguiente: ' la litispendencia es un mecanismo procesal para evitar la simultánea tramitación de dos procesos, entre los que existe una determinada interdependencia (identidad, o conexión cualificada de prejudicialidad), mediante la exclusión del segundo en el tiempo. Su utilización como defensa por la parte responde al legítimo derecho del demandado a no verse sometido dos veces a un proceso en los mismos términos ('de eadem re ne bis sit actio'), pero, además de dicho fundamento privado, existe un fundamento público, que legitima su apreciación de oficio, consistente en el principio de univocidad procesal, que exige evitar dos o más resoluciones firmes contradictorias -incompatibles-, a lo que cabe añadir, por un lado, la oportunidad de evitar fraudes (en relación con defectos u omisiones procesales, y deficiencias probatorias), y, por otro, la conveniencia social de no producir un inútil derroche de energías sociales como consecuencia de la doble actividad procesal, lo cual robustece el instituto con una importante razón de economía procesal. La litispendencia opera no solo en el supuesto de identidad de pleitos -conformada por la triple identidad subjetiva, objetiva y causal-, sino también, aún cuando la identidad no sea total, si se produce una interdependencia entre los dos procesos en trámite que pueda generar resoluciones contradictorias, que es la finalidad básica de la figura examinada'.

No se aprecia situación de litispendencia, dado que el juicio por precario no resuelve sobre cuestiones de dominio o adjudicación de bienes, sino exclusivamente respecto a la posesión de un bien'.

Y en el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 9 de febrero de 2017, Nº de Recurso: 415/2016, Nº de Resolución: 92/2017: ' no se aprecia situación de litispendencia ni prejudicialidad con un hipotético proceso de división, dado que el juicio por precario no resuelve sobre cuestiones de dominio o adjudicación de bienes, sino exclusivamente respecto a la posesión de un bien'.

CUARTO:Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 LEC, desestimado el recurso de apelación, procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ayala Molinuevo en nombre y representación de doña Emilia contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Logroño, en juicio verbal desahucio precario 459/2021, de que dimana el Rollo de Apelación nº 74/2022, debemos confirmarla y la confirmamos.

Con imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.