Sentencia CIVIL Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 71/2022 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00124/2022

Modelo: N10250

C/ SAN AGUSTIN Nº 26 DE SEGOVIA

-

Teléfono:921 463243 / 463245 Fax:921 463254

Correo electrónico:

Equipo/usuario: EQC

N.I.G.40194 41 1 2020 0002387

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2022

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de SEGOVIA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000382 /2020

Recurrente: Daniela

Procurador: MARIA BELEN ESCORIAL DE FRUTOS

Abogado: ELENA GARCIA BAYON

Recurrido: Leopoldo, Luciano , Elsa , Marcos

Procurador: ROSA MARIA PASCUAL GOMEZ, ROSA MARIA PASCUAL GOMEZ , REBECA MARTIN BLANCO , SONIA GOMEZ GONZALEZ

Abogado: AGUSTIN EDUARDO RUIZ CHARCOS, AGUSTIN EDUARDO RUIZ CHARCOS , ANTONIO ALBANES PANIAGUA , FERNANDO POLO PUENTES

S E N T E N C I A Nº 124 / 2022

C I V I L

Recurso de apelación

Número 71 Año 2022

Juicio Ordinario nº 382/2020

Juzgado de 1ª Instancia de

S E G O V I A Nº 3

En la Ciudad de Segovia, a dieciocho de abril de dos mil veintidós.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Ignacio Pando Echevarria, Pdte.; D. Jesús Marina Reig y D. Francisco Salinero Román, Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen seguidos a instancia de Dª Daniela; contra D. Marcos; D Luciano Y D. Leopoldo Y Dª Elsa; sobre juicio ordinario, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido como apelante, la demandante, representada por la Procuradora Sra. Escorial de Frutos y defendida por la Letrada Sra. García Bayon y como apelado 1º , el demandado que figura en primer lugar según el orden de este encabezamiento, representado por la Procuradora Sra. Gómez González y defendido por el Letrado Sr. Polo Puentes y como 2ºs. apelados, los dos siguientes demandados, igualmente en el orden del encabezamiento de esta sentencia, representados por la Procuradora Sra. Pascual Gómez y defendidos por el Letrado Sr. Ruiz Charcos y como 3ª apelada, la demandada Sra. Elsa, representada por la Procuradora Sra. Martín Blanco y defendida por el Letrado Sr. Albanes Paniagua y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia de los de Segovia nº 3, con fecha veintisiete de diciembre de dos mil veintiuno, fue dictada Sentencia, que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por Dª Daniela representada por la procuradora Sra. Escorial de Frutos , contra D. Leopoldo Y D. Luciano representados por la procuradora Sra. Pascual, contra Dª Elsa representada por la procuradora Sra. Martín Blanco, y contra D. Marcos representado por la procuradora Sra. Gómez González, absolviendo a todos ellos de los pedimentos de la demanda, con condena expresa en costas procesales a la parte demandante.

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la demandante, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido en Autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11 /10/2011), dándose traslado a las adversas y emplazándolas para oponerse al recurso o impugnarlo, y realizado el citado trámite en plazo, oponiéndose todos los apelados al mismo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo, turnado de ponencia y personadas las partes en tiempo y forma, señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso, y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia dictada en la instancia en la que se absolvía a Los demandados, arquitecta superior, arquitecto técnico y constructor, de la reclamación a ellos efectuada por la actora, auto contratista de la obra ejecutada por aquellos, en base a los defectos de construcción existentes.

Como motivos de recurso se alega en primer lugar error en la valoración de la prueba en relación a la existencia de deficiencias en la fachada que inciden en la ejecución material de la misma. En segundo lugar se alega por el mismo motivo, error en la valoración probatoria, en cuanto a la existencia de las deficiencias constructivas en la fachada e infracción de la jurisprudencia al exceder las mismas de un mero defecto de acabado. En tercero se alega el mismo motivo en cuanto a la causa de las deficiencias constructivas en la fachada. En cuarto se denuncia infracción del artículo 17 de la ley de ordenación a la edificación y de los artículos 1258, 1101 y 1.124 del código civil, en cuanto a la responsabilidad de cada uno de los intervinientes en el procedimiento constructivo en las deficiencias en la fachada. En quinto lugar alega infracción del art, 1101 del código civil en relación a la propuesta de reparación de las deficiencias constructivas de la fachada de mi representada, no habiéndose considerado por la parte la reparación 'in natura'. Como sexto motivo aduce error de hecho de la jueza de instancia al considerar 'en la conclusión tercera del fallo de la sentencia' que se modificó el proyecto en relación a la fachada con el sistema SATE ejecutado en la vivienda de mi representada. séptimo motivo recurre la valoración de la juez, volviendo nuevamente a la alegación de error en la valoración de la prueba, que en realidad nunca ha abandonado a lo largo de su recurso, en cuanto a la reparación de las deficiencias constructivas en la fachada. en octavo se impugna error de hecho cometido por la jueza de instancia respecto a la reclamación no efectuada por humedades en la vivienda. como noveno motivo expone error en la valoración de la prueba en cuanto a los gastos acometidos por la constructora demandada en las reparaciones efectuadas, y en cuanto a la retención practicada por la apelante. Finalmente se alega infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por la incongruencia de la sentencia dictada e infracción del art 394 de la LEC por la condena en costas a esta parte actora.

La multiplicidad de motivos expuestos, algunos de los cuales no son sino reiteración de otros anteriores, hacen que sea precisa por esta sala una ordenación del objeto de debate, en que se engloben de forma racional los motivos expuestos. Así, y pese a que es su última alegación donde se habla de vulneración de la tutela judicial efectiva e incongruencia, dado el alcance constitucional de este vicio deberá ser analizado en primer lugar. seguidamente deberemos ordenar el recurso en base a las pretensiones de la parte, no olvidando que la sentencia de instancia es absolutoria y que por tanto alguna de las infracciones que se denuncian en el recurso no son tales, en tanto que la absolución impide entender que hayan sido objeto de análisis en la instancia.

En base a lo expuesto en primer lugar deberemos analizar si existen defectos de construcción en la obra y si en su caso son atribuibles en exclusiva a la actora, como parece hacer la sentencia para desestimar la demanda. Una vez establecido este extremo hay que determinar la calificación de esos defectos. Seguidamente habremos de analizar la causa de tales defectos en caso de que declaremos su existencia. A continuación habrá que determinar la responsabilidad en los mismos de cada uno de los agentes constructivos demandados. Finalmente habremos de determinar la cuantía y la forma en que el resarcimiento de los daños debe llevarse a cabo.

Como vemos, este orden expositivo de la sentencia parece obedecer más a una sentencia de instancia, pero es que como luego veremos el razonamiento por el que la juez parece llegar a la conclusión de desestimar la demanda no puede ser aceptado, lo que nos va a obligar a asumir la instancia.

SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e incongruencia de la sentencia, la parte recurrente alega que existe incongruencia puesto que en la audiencia previa habría quedado fijada la existencia de defectos en la obra y que pese a ello la sentencia concluye poniendo en duda su existencia; y que existe vulneración al derecho fundamental por el hecho de que su demanda sea desestimada. En cuanto a este segundo extremo es evidente que su alegación no tiene recorrido alguno. No se puede alegar vulneración de la tutela judicial efectiva por el hecho de que la sentencia no dé la razón a una de las partes. Este precepto constitucional establece el derecho de los ciudadanos a acceder a la justicia en condiciones de igualdad y de permitirles ejecutar plenamente sus derechos con arreglo a las normas existentes, pero en caso alguno garantiza que la administración de Justicia deba darles la razón.

En cuanto a la incongruencia, no es cierto que en la audiencia previa se hiciese constar que la existencia de defectos en la obra no era objeto de debate por venir admitido por todas las partes. De hecho al fijar el objeto de la controversia la actora aludió en primer lugar a la existencia de defectos, motivo que admitió como controvertido la defensa del arquitecto técnico mientras que los otros dos letrados parece que admiten la existencia de defectos aunque lo achacan a otros agentes. En todo caso no puede sostenerse que existe incongruencia por este motivo ni por tanto vulneración alguna de derecho fundamental. Y con ello y en relación con el primero de sus motivos de recurso, tampoco cabe admitir la pretensión de la recurrente que sostenía en ese momento acerca de esa posible conformidad de las partes en la existencia de los daños con carácter previo.

Cuestión distinta es el error en la valoración de la prueba que en tal motivo se aduce en relación con la sentencia a la vista de las pruebas periciales, lo que será objeto de examen a continuación.

TERCERO.-En cuanto a la existencia de los defectos constructivos, no es cierto como expone la recurrente que la juez de instancia niegue o ponga en duda la existencia de defectos, sino que lo que alega es que no hay prueba de que los defectos vayan más allá de meras alteraciones estéticas que no afectan a la habitabilidad, lo que es muy distinto. en la sentencia se recogen las manifestaciones de los peritos y en todos ellos se admite que se hace constar la existencia de defectos, y en el punto 5 de sus conclusiones expone la juez de instancia:'No se logra acredita tampoco que los trabajos de ejecución material de la obra estuvieran mal ejecutados, dado que todos los intervinientes en el proceso constructivo en sus declaraciones en juicio, todos los peritos de los codemandados , e incluso el perito de la propia actora, concluyen que la fachada esta correctamente ejecutada, dado que es fuerte y sólida, por lo que nos encontramos ante meras fisuras que no afectan a la habitabilidad, sino solo a la estética del edificio'.

Es decir se reconoce la existencia de los defectos pero discrepa de la calificación que de ellos hace la parte. Cuestión distinta que analizaremos seguidamente es el alcance y calificación de los defectos y las consecuencias que pudiera conllevar en la atribución de responsabilidades.

En realidad, del examen de la sentencia de instancia es difícil conocer los motivos por los que se inadmite completamente la demanda, aunque de esas conclusiones parece deducirse que lo hace porque atribuye en exclusiva a la actora las consecuencias de las decisiones constructivas, que entiende habrían sido decididas por ella al ser la que decidió la aplicación de mortero y esgrafiado pese al cambio 'sobre la marcha' en la solución de aislamiento de la fachada.

Este es el extremo esencial de la sentencia que debe ser combatido, pues si confirmas hemos esa conclusión sobrarían todos los demás argumentos recursivos. Alega la recurrente en su recurso que no es cierto que la actora fuese la que decidiese las soluciones constructivas, sino que fueron adoptadas, como no podía ser de otro modo, por la dirección facultativa.

La sala entiende que acoge la razón a la parte recurrente. El hecho de que el actora fuese la auto promotora de su vivienda y que pudiese acudir frecuentemente a la obra no significa que fuese ella la que decidió las soluciones técnicas ni que fuese capaz de verificar si las mismas se aplicaban de forma correcta o no. Efectivamente era la actora la que quería que la terminación fuese con mortero, que tuviese una pequeña superficie de esgrafiado o el color de la fachada, pero evidentemente ella no podía decidir la solución técnica del aislamiento ni si era compatible con el mortero que ella quería. esa decisión correspondía en exclusiva a la dirección facultativa, que es la que debe decidir si la solución propuesta por la promotora es factible o no de forma tal que si la terminación de la fachada con mortero deseada no fuese posible se le propusiese una solución alternativa. Por tanto, por este mero hecho no puede excluirse la responsabilidad de los agentes constructivos, cada uno dentro de sus competencias dependiendo de las causas de los defectos.

Y de la misma forma tampoco es motivo de excluir la estimación, siquiera sea parcial de su demanda, por el hecho de que la actora pudiera tener urgencia en obtener el certificado final de obra, que no reclamase por humedades, que reclamen indemnizaciones en vez de la reparación in Natura, que el coste propuesto sea elevado o que el constructor haya tenido que abonar los intentos de reparación previos llevados a cabo.

Por último y en cuanto a que se trate de micro fisuras de fácil y rápida solución, no se considera que se trate de un hecho que impida estimar la demanda, sino en su caso dar lugar a una estimación parcial fijando el coste de esa rápida y fácil reparación, que no debe ser tan fácil ni rápida cuando después de varios intentos de reparación puntual de las que aparecen, las mismas se siguen produciendo.

Por todo lo expuesto, la sentencia deberá ser revocada por entender que los defectos apreciados no son achacables en exclusiva a la actora y por tanto deberemos asumir y la instancia para valorar la posible responsabilidad de cada uno de los agentes constructivos demandados.

CUARTO.-Asumiendo esta instancia, debemos partir de la base, como ya hemos dicho, que la existencia de un mal acabado en la obra ejecutada es evidente y reconocido por todos los peritos. En la fachada han aparecido desde su misma conclusión grietas y fisuras que se han intentado reparar por dos veces procediendo a su relleno y nueva pintura, y con resultado infructuoso, puesto que han vuelto a aparecer y qué es lo que motiva que la actora, tras recabar informes periciales, haya planteado la demanda.

La siguiente cuestión a plantear es el alcance de esos daños. A la vista de esas mismas periciales consideramos que los daños carecen de carácter estructural ni afectan a la habitabilidad del edificio, por lo que se trataría de defectos de acabado de la obra. En realidad esta calificación que podría tener relevancia en la aplicación de los preceptos de la LOE sobre todo en cuanto a la caducidad de los plazos de reclamación, resulta indiferente en este caso en el que no solo se ejercitan las acciones de la LOE sino, al tratarse de una autopromoción, se ejercita igualmente la acción del art. 1124 CC, por incumplimiento contractual por mala ejecución de las prestaciones contratadas. Efectivamente fue el actor a quien contrató tanto a la arquitecta superior como al arquitecto técnico y al constructor, por lo que con independencia de la acción derivada de la LOE, tiene a su disposición las acciones de responsabilidad contractual ordinarias.

Nos hallamos ante un contrato de obra en el que por tanto lo que se contrata es la obtención de un resultado determinado y por tanto cuando ese resultado se obtiene de forma defectuosa la parte contratante se ha cumplido con lo que a ella le corresponde (en este caso el abono de los pagos previstos los contratos) tiene derecho a exigir que la obra se concluya de forma correcta.

Este es el marco jurídico en el que ahora nos movemos, a juicio de la sala, y por lo tanto resulta indiferente que los defectos sean graves o no lo sean puesto que esa gravedad solo sería relevante para el caso de que lo que se pidiese fuese la resolución contractual por incumplimiento, y no la indemnización por lo mal ejecutado.

QUINTO.-Sin duda el aspecto más polémico en este litigo es el que a continuación debe analizarse, la causa de las fisuras aparecidas en la fachada. En este punto la juez de instancia aprecia atribuir el mismo a 'Que lo acontecido en el caso que nos ocupa, fue un fallo del sistema SATE con revestimiento monocapa, dada la más que probable incompatibilidad, más si se tiene en cuenta que se eligió por la propiedad un esgrafiado segoviano'.

Que el defecto tiene relación con el sistema SATE ejecutado es indudable, pero lo que no se admite por la sala a la vista de las pruebas es que la causa sea la incompatibilidad de la aplicación de mortero monocapa a ese sistema. Si examinamos las DITE utilizadas en la obra y que constan en autos tanto como anexo al informe del perito del arquitecto técnico como documental aportada por la actora al acontecimiento 154, en dicho documento se hace constar precisamente la compatibilidad del mortero monocapa con la solución técnica aplicada. Y así en la capa de acabado del ETE 09/0005 (sistema AISTERM de la empresa Propamsa) se hacen constar dos opciones: o bien 'REVAT® PLAS. Revestimiento acrílico en pasta listo para su empleo, con tres granulometrías REVAT® PLAS UF 0.8, REVAT® PLAS 1.5 y REVAT® PLAS GR 3.0.. Sobre EPS, XPS y MW'; o bien 'REVAT MINERAL (Mortero monocapa tipo OC-CSIII-W2, conforme a EN 998-1, material en polvo que requiere un 20 ± 1,0% de agua. Se aplica sobre EPS y XPS', segunda solución que es la que se aplicó al constar que ese fue el mortero adquirido y aplicado en la superficie de fachada. Es cierto que las DITE aportadas Junto con la demanda, de fecha posterior a la ejecución de la obra, ya no prevé la posibilidad de aplicar a ese sistema la capa de mortero monocapa, sino que simplemente lo limita a pintura o mortero acrílico o bien a baldosas. Lo cierto es que los peritos de Propamsa han afirmado que la terminación del mortero monocapa era compatible con ese sistema, y el hecho de que el mortero utilizado fuese suministrado por dicha empresa Propamsa avala esa idoneidad, sin perjuicio del derecho de la parte que considerase que esa compatibilidad no era tal pueda en su caso repetir contra el fabricante.

Eliminada como causa la incompatibilidad entre el sistema usado y el mortero monocapa aplicado, la causa de las fisuras y grietas parece deducirse de los distintos informes, tanto de la parte actora cómo del arquitecto superior, que con base en el informe de Propamsa, hacen constar dos razones esenciales para la aparición de esas fisuras: por una parte la mala ejecución en la colocación de los paneles de poliestireno expandido, al no cumplir las indicaciones de colocar los perfiles metálicos de arranque ni en las esquinas, así como una colocación inadecuada de los anclajes a fin de impedir el movimiento de las placas; y por otro lado la afirmación de qie el poliestireno expandido, que no era el comercializado por la entidad diseñadora del sistema, Propamsa, carecía de la densidad suficiente y mantenía diferentes densidades, de forma tal que provocaban un mal asentamiento.

Entendemos que a la vista de las pruebas esta era la causa de los defectos y que evidentemente a ellos era ajena a la actora, que ni sabía ni tenía por qué saber cómo debía ejecutarse la obra.

SEXTO.- El siguiente elemento analizar es la responsabilidad de los agentes constructivos en el defecto apreciado. Hay que partir de la base que ya no existe, como se predicaba en la doctrina clásica, una responsabilidad solidaria entre los agentes de la construcción y que esa solidaridad sólo surge cuando es imposible individualizar las responsabilidades en los daños de cada uno de los agentes constructivos, doctrina que, aplicable a la acción decenal por vicios constructivos, debe ser también tomada en consideración para determinar la responsabilidad de cada uno, en función del contrato que les ligaba con la promotora.

Entendemos que en este caso existe responsabilidad en los defectos existentes tanto en el arquitecto técnico como en el constructor. Según se desprende de las inspecciones oculares realizadas en la obra, ni los anclajes fueron colocados en la forma descrita en las DITE, ni se colocaron los perfiles necesarios para sostener las placas de poliuretano expandido. Este es un defecto de ejecución achacable al constructor. Por supuesto que se admite que no fue el constructor quien llevó a cabo la colocación de ese sistema, pues al carecer, al parecer, de experiencia, procedió a subcontratar a un instalador, pero este hecho no excluye su responsabilidad por ser precisamente quien le contrató y sin perjuicio de las acciones que pueda ostentar contra el mismo.

Si bien nos encontramos en sede de responsabilidad contractual, parece procedente a la hora de deslindar las obligaciones de los agentes constructivos acudir a lo que al respecto establece la LOE. En cuanto al constructor, el art. art. 11.1 LOE establece que es 'el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato'; concretando sus obligaciones el apartado siguiente que en lo que nos afecta en este momento se indica en la letra a): 'Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'.

La doctrina indica que desde el específico ámbito del contrato de arrendamiento de obra, en éste se toma en consideración no tanto la actividad como el resultado a obtener, exigiéndose al empresario o contratista la ejecución de la obra de acuerdo con las pautas señaladas en el contrato y, en su defecto, conforme a la buena fe y al uso, entendiendo éste como la práctica seguida ordinariamente en un determinado lugar, y dentro de esa buena fe se incluye la obligación del contratista de verificar la obra con la diligencia precisa y con arreglo a las normas de lalex artisque ha de conocer, estando obligado a realizar la obra con las características adecuadas a su fin y en condiciones normales de aptitud e idoneidad, es decir, a la obtención del resultado determinado previamente convenido.

Por tanto, es responsable tanto de las obras ejecutadas directamente por él como por los oficios que subcontrate, a los que les son aplicables las mismas reglas. Y en este caso la dirección de obra había establecido de forma clara cuál era la forma en que tenía que ejecutar el SATE. en la página 12 del libro de órdenes (acontecimiento 19) la arquitecto superior hace constar que: 'Se aporta DITE de dicho sistema SATE de Porpamsa. Se dan instrucciones para que se instale el sistema según las instrucciones del fabricante contenidas en este documento'. En consecuencia, El constructor o la empresa subcontratada tenían claras instrucciones sobre cómo ejecutar la obra, y en esas DITE se contemplaba tanto la colocación de los perfiles como la forma de colocar las fijaciones, por lo que la instalación defectuosa les es plenamente achacable, siendo como hemos dicho ésta una de las causas de los defectos.

SÉPTIMO.-De la misma forma se estima que existe responsabilidad en el arquitecto técnico. En el contrato suscrito con la actora, asumía la dirección de la ejecución material de la obra y con ello tanto el seguimiento de la misma como la verificación de la calidad de los materiales.

En este caso y como se aprecia en las fotografías obrantes en autos cuando se estaba ejecutando la colocación del poliuretano expandidos, la colocación de los anclajes de forma distinta a la establecida en las DITE era evidente, como también lo era la no instalación de los perfiles metálicos de arranque. La instalación del sistema de aislamiento de una vivienda es 1 de los aspectos esenciales en la construcción y de los que habitualmente ocasiona más problemas en cuanto a las consecuencias de una colocación defectuosa, lo que exigía del arquitecto técnico una especial atención a su correcta colocación, lo que no consta que se hiciese pues no se ordenó su corrección en ese momento, pero además, entre sus obligaciones contractuales se encuentra también el control de calidad de los materiales. Los informes periciales a que antes se ha hecho referencia a ponen de relieve que las placas de poliuretano expandido no cumplían los requisitos de densidad, y con ello posiblemente de rigidez portante, prevista en el sistema diseñado por Propamsa, que preveía lógicamente la instalación del material por ellos fabricado con unas determinadas especificaciones técnicas. Al usarse otro distinto posiblemente por ser más económico, se habría coadyuvado a la causación de los defectos. Y en este punto era el arquitecto técnico quién tenía que haber controlado que se poliuretano que se iba a instalar reunía las cualidades exigidas por las DITE, Que eran el parámetro y las instrucciones de trabajo dadas específicamente por parte de la dirección facultativa.

El art 13.1 LOE, define la actividad del arquitecto técnico como director de le ejecución de la obra: 'El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado'; que se concretan entre otras en las disposiciones b), c) y d) del art. 13.2: 'b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas'.

Por su parte esta Sala, siguiendo reiterada doctrina, ha determinado cuales son las obligaciones del arquitecto técnico entendiendo que la responsabilidad del aparejador como director de la ejecución de la obra es controlar que la obra se desarrolla de conformidad con el proyecto, así como verificar la calidad de los materiales y que se construye de acuerdo con la lex artis, estando facultado para dirigir las órdenes precisas al constructor en tal sentido, incluyendo la posibilidad de ordenar la demolición de lo mal ejecutado.

A su vez, la jurisprudencia ha ido delimitando la responsabilidad de los aparejadores para concretarla y diferenciarla de la de los arquitectos superiores, atribuyendo a los aparejadores, de modo fundamental, aunque no exclusivo, la inspección de los materiales empleados, proporciones y mezclas, con la debida asiduidad y actuación directa, así como la correcta ejecución de las actividades constructivas, al proyectar su deber de responder, en relación a los resultados dañosos que se ocasionen, sobre errores, defectos o vicios de las edificaciones en las que intervienen, debidamente contratados por los promotores o ejecutores de las mismas, al ser ayudante de la obra o más propiamente coadyuvante y colaborador técnico para su correcta realización y solidez a fin de proporcionar el uso adecuado por los futuros adquirentes ( STS 15 de diciembre de 2005 , que cita la STS de 10 de marzo de 2004).

A la vista de lo expuesto, se considera que éste también debe responder de los defectos apreciados.

OCTAVO.-Sin embargo, la sala no encuentra responsabilidad en la actuación de la arquitecta superior. Es cierto que el cambio en el SATE fue una decisión adoptada cuando el proyecto ya se estaba desarrollando, como se deriva de su propia mención en el libro de órdenes en qué las anotaciones anteriores muestran que la construcción ya estaba avanzada cuando se produce ese cambio, pero en la misma anotación se hace constar la causa de ese cambio, cómo es que el sistema de aislamiento previsto, de la marca Webber, no estaba disponible según les indicó la subcontrata encargada de tales trabajos.

Por tanto se trató de una decisión fundamentada como propia de la dirección facultativa, como es la de solucionar los problemas constructivos o de proyecto cuando estos aparecen durante el proceso constructivo. Por tanto, no existe responsabilidad alguna porque se adoptarse dicho cambio.

Podría habérsele achacado la responsabilidad si se hubiese considerado la incompatibilidad entre la aplicación del nuevo sistema de Propamsa con el mortero monocapa previsto en el proyecto, pues como ya hemos dicho, era de su exclusiva responsabilidad determinar esa posible incompatibilidad y en su caso plantear alternativas a la promotora. Sin embargo, como ya hemos visto, el ETE 09/0005 de ese sistema, en vigor en la fecha en que se acordó el cambio, tenía prevista su compatibilidad con el mortero monocapa, de seguirse las instrucciones de instalación.

Ante ello, la orden dada de que se instalase ese SATE y no se modificase la terminación en mortero no puede considerarse como un error de proyecto que la haga responsable y excluye a por tanto la responsabilidad de los otros agentes que se habrían limitado a seguir lo indicado por la dirección facultativa. Y Por otro lado, las instrucciones de trabajo que se dieron eran claras, pues se basaban en seguir un manual de instrucciones que fue entregado al constructor y que como hemos visto, no se siguió en la instalación.

En consecuencia, la demanda, en lo que se refiere a esta demandada, debe ser desestimada.

NOVENO.- Establecida la responsabilidad de los agentes constructivos, tenemos en este momento que determinar la proporción, si es posible, de responsabilidad en los defectos de cada uno de ellos. Lo cierto es que a juicio de la sala tal individualización no es posible, con lo que de forma excepcional debe fijarse en la responsabilidad solidaria del constructor y arquitecto técnico. Efectivamente, si el constructor es responsable directo de la mala ejecución, el arquitecto técnico ha de asumir la responsabilidad en la falta de vigilancia de esa fase de la obra, cuando era evidente cómo se estaba instalando tal y como consta en las fotografías aportadas. Por tanto esa responsabilidad debe ser conjunta punto y además de ella el arquitecto técnico asumiría su responsabilidad por la falta de adecuación del poliuretano expandido. Pero como no está identificado pericialmente el porcentaje que 1 y otro defecto han tenido en la aparición de las fisuras, esta sala no puede hacerlo de oficio sin incurrir en arbitrariedad, por lo que dicha responsabilidad deberá ser fijada como solidaria.

DÉCIMO.-Seguidamente hemos de valorar cuál es la solución a los defectos apreciados, puesto que si bien no se está reclamando la reparación in natura, esa valoración es necesaria para determinar la indemnización que en su lugar se solicita,

para determinar la obra a ejecutar y su valoración deberíamos partir de la base de que la reparación se hiciera manteniendo la terminación prevista en el proyecto y deseada por la promotora, puesto que eso es a lo que se comprometieron los intervinientes en la construcción y no se ha probado su incompatibilidad. Ahora bien, el propio perito de la actora propone la terminación con mortero acrílico en lugar del mortero monocapa aplicado, por lo que la propia promotora admite ese cambio en la terminación de la fachada al asumirlo como base de su reclamación económica.

Contamos con cuatro pruebas periciales, cada una de las cuales propone distintas soluciones al problema. en primer lugar y al acontecimiento 25 hallamos la del perito de la actora que propone la colocación completa de un nuevo SATE sobre la terminación existente, fijada al muro de ladrillo y con una terminación en mortero acrílico, ascendiente a la cantidad de 51.363,10 €. En segundo lugar y al acontecimiento 66 y 85, el informe pericial de los constructores, que propone el picado de mortero existente y la aplicación de un mortero acrílico, previa colocación de una malla, ascendiendo la reparación a la cantidad de 25.411,28 €. El tercer informe, obrante al acontecimiento 123, del arquitecto técnico, propone la aplicación de un nuevo revestimiento de corcho proyectado, que ascendería a 21.550 €. Por último, el informe del perito D la arquitecto superior, al acontecimiento 132, admite la solución de la parte actora, pero considerando que no es precisa la instalación de la capa aislante, ajustando la valoración de ese informe a la cantidad de 32.521,39 €.

A esa cantidad hay que unir, y según la reclamación de la actora, el coste del informe de la prueba encarga del muro de sustentación por valor de 556,60 €. como ya hemos dicho, el informe de la actora que esa parte asume, prevé la sustitución de la terminación final de la fachada instalando mortero acrílico en lugar del monocapa existente. Esta circunstancia hace que la propuesta de la actora pueda resultar excesiva e innecesaria para la corrección de los defectos apreciados. Con ella se está excediendo la obra inicial al aplicar un nuevo SATE sobre el existente, duplicando el aislamiento de la vivienda de forma gratuita para la promotora a cuenta del constructor y del aparejador. esa solución podría haberse planteado en caso de que se pretendiese mantener la misma terminación de fachada, pero al no ser así, puede entenderse que Soluciones más compatibles que la del mortero monocapa como es la del mortero acrílico, ya sea por su mayor ligereza o flexibilidad, hace que la solución propuesta por la actora no se prevea como la única posible.

Por otra parte su propio coste resultaría excesivo para el alcance de los defectos que todos los peritos han afirmado que no afectan a la habitabilidad ni a la estructura del inmueble, como ya hemos dicho, sino que son de acabado. Este hecho unido a que la propuesta de la actora prácticamente duplica las propuestas de los otros 3 peritos, junto con el exceso en aislamiento que supone frente a lo proyectado inicialmente, hace que no pueda aceptarse como solución.

En cuanto a la solución más adecuada dentro de las tres que quedan, se desestima la del arquitecto técnico puesto que supone un cambio sustancial mediante el proyectados sobre el acabado existente de la capa de corcho, sin que se aporten en la pericial informes o valoraciones de su efectividad ni des aspecto final, cuando no es propuesta ninguno de los otros tres, que se basan todos ellos en el mortero acrílico.

Respecto de las soluciones restantes, la propuesta por los constructores se estima más adecuada. Eliminada la necesidad de mantener un mortero monocapa como acabado final, no es preciso seguir manteniendo el existente, por lo que puede ser retirado. Por otra parte, la aplicación de una malla antialcalina para reforzar el aislamiento, permitiría una adecuada superficie de sustentación, que pudiera soportar el mortero acrílico, aunque no lo hiciera con el monocapa. No podemos dejar de tener en cuenta, como se expone en las periciales, que el paso del tiempo ha supuesto el endurecimiento de la capa aislante y con ello la disminución del riesgo, en este momento, de movimientos por distintas densidades

En cuanto a la pericial de la arquitecta, resulta incongruente, puesto que si parte de la base del informe de la actora, no es posible pretender suprimir la capa de aislante porque en este caso y frente al símil que el informe utiliza, la capa de poliuretano que sirve de aislante además es el soporte del mortero, por lo que excluye a esta quedaría sin sentido la colocación de nuevos anclajes y la realización completa del SATE, puesto que significaría realizar un nuevo revocó sobre el existente, con el problema de un aumento del peso de carga de la fachada sin ninguna nueva base de apoyo.

En resumen, la cantidad en que se valoran las reparaciones de los defectos y que se constituyen en la cantidad a indemnizar será el presupuesto del informe de los constructores, 25.411,28 €,al que habrá que añadir, pues no lo incluye, el presupuesto previsto para la dirección de la ejecución de la obra, que requiere de un arquitecto técnico y no de un superior como valora el informe de la actora, aceptando a tal fin la cantidad propuesta en este punto por la pericial de la arquitecta, 1.500 € más 21% de IVA, esto es 1.815 €, más el importe del informe sobre la prueba en carga del muro de sustentación por valor de 556,60 €, necesario a la hora de determinar la adecuación de las soluciones propuestas. En total 27.817,88 €.

Finalmente y en cuanto al constructor condenado, a la cantidad a abonar deberá aplicarse la cantidad que le fue retenida por la actora, por importe de 9256,48 €, cuya retención la actora admite para la correcta conclusión de las obras.

UNDÉCIMO.Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes. Suponiendo la estimación parcial del recurso de apelación la parcial estimación de la demanda, tampoco procede imponer las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando de forma parcialel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Daniela, contra la sentencia de fecha 27 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad en juicio ordinario 382/2020; se revoca la misma, y estimando de forma parcialla demanda interpuesta por la actora apelante, se condena a los demandados D. Luciano y D. Leopoldo como integrantes de la CB DIRECCION000, y a D. Marcos a indemnizar solidariamente a la actora en la cantidad de 27.817,88 €, más los intereses legales desde la fecha de la demanda, en concepto de daños y perjuicios por las deficiencias constructivas existentes en la fachada de la vivienda de la demandante; absolviendo de estademanda a Dª Elsa. En el caso del constructor se aplicará al pago de esta indemnización la cantidad retenida por la actora, por valor de 9.256,48 €.

No se imponen las costas de ninguna de las dos instancias a ninguna de las partes.

La estimación parcial o total del recurso, supone la devolución de la totalidad del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, a quién se devolverá ( D.A 15ª.8 de la L.O.P.J), según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ignacio Pando Echevarria, de esta Audiencia Provincial, estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.