Sentencia CIVIL Nº 124/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 141/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-19/021998

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0021998

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 141/2021 - M // 141/2021 - M Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 722/2019 // 722/2019 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Bárbara

Procurador/a / Prokuradorea:ICIAR OTALORA ARIÑO

Abogado/a / Abokatua:JOAN ANDREU REVERTER GARRIGA

Recurrido/a / Errekurritua: AXA AURORA VIDA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea:GONZALO AROSTEGUI GOMEZ

Abogado/a / Abokatua:GUILLERMO CASTELLANOS MURGA

SENTENCIA N.º: 124/2022

ILMAS. SRAS.

Dña. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a doce de mayo de dos mil veintidós

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 722/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao y del que son partes como demandante, Bárbararepresentada por la Procuradora Sra. Otalora Ariño y dirigida por la Letrado Sr. Reverter i Garriga y como demandada AXA AURORA VIDA, S.A., representadas por el Procurador Sr. Arostegui Gómez y dirigida por el Letrado Sr. Castellanos Murga, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 22 de diciembre de 2020 sentencia cuya parte dispositiva literalmente dice:

' Que con desestimación de la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Otalora en nombre y representación de Dª Bárbara contra Axa Aurora Vida, SA de seguros y reaseguros, absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas por la parte actora, y sin imposición a ésta de condena en las costas del procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Bárbara y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló el día 11 de mayo de 2022 para su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 9 minutos y 35 segundos y la del acto de juicio es la de 13 minutos y 54 segundos, habiéndose practicado diligencias finales con el resultado que obra en autos.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del derecho, tras apreciar en aquella la existencia de vicio de incongruencia omisiva, se estime su demanda declarándose la nulidad de pleno derecho de las pólizas nº NUM000 y NUM001 de fecha 27 de junio y 12 de setiembre de 1995 contratadas por el Sr. Fidel, por vulneración del art. 4 nº 1 b ) y c) de la LOSSP y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a esta parte las cantidades entregadas como primas por su causante con sus intereses legales desde la fecha de las respectivas entregas y costas.

Así, en la sentencia de instancia:

.- Se incurre en vicio de incongruencia omisiva del art. 218 LEC

El Juzgador para proceder a desestimar la demanda se ha limitado a atender al informe de la Dirección General de Seguros, sin tener en cuenta la prueba practicada ni los hechos controvertidos fijados en el acto de la audiencia previa ( carácter de contrato de seguro o de inversión de los productos contratos, si tales implican o no operaciones prohibidas por la LOSSP; si son nulos de pleno derecho o no y si para tal pretensión ostenta legitimación esta parte), lo que implica, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, vulneración de lo dispuesto en el art. 218 LEC al resultar incongruente en su modalidad omisiva o por defecto y al carecer de motivación.

.- Se da una errónea valoración de la prueba, debiendo tenerse en cuenta para juzgar la cuestión litigiosa que el Sr. Fidel era un consumidor con derecho, por ello, a recibir una información veraz, eficaz y suficiente sobre las características esenciales del producto contratado para lo cual resulta relevante la testifical del agente que intermedió en la contratación, ofertándolo, el Sr. Geronimo, quien insiste en que se le dijo que se trataba de un producto de inversión, no un seguro, que ofrecía una rentabilidad superior a la ordinaria existente en el mercado.

Por otra parte el estudio de los contratos evidencia que no existe riesgo para la aseguradora, como admite el Sr. Geronimo quien desconoce el concepto de las bases actuariales, sin que se recabase información sobre el estado de salud del Sr. Fidel..., obviándose por el Juzgador las normas de interpretación de los contratos, la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de marzo de 2015 que en un supuesto como el de autos en relación con la ausencia de base actuarial, los criterios a considerar..., declara la nulidad del contrato por contravención de norma imperativa, como se argumenta en el escrito de interposición del recurso de apelación, con cita de otras resoluciones judiciales, todo lo cual evidencia al no poder considerarse únicamente el certificado de la Dirección General de Seguros para desestimar la demanda sin atender al conjunto de la prueba practicada, que no estamos ante unos seguros de vida basados en la utilización de criterios y bases de técnica actuarial referidas a la esperanza de vida del asegurado.

SEGUNDO.-El defecto procesal de incongruencia omisiva.

En relación con el deber de congruencia y el ámbito del recurso de apelación, esta Sala, de manera reiterada, en sus resoluciones ha declarado lo siguiente:

' El art. 24 de la Constitución reconoce a todos los ciudadanos el derecho a obtener la tutela judicial de los derechos o intereses legítimos de los que son o se consideran titulares. Derecho a ejercitar ante los Tribunales cumpliendo los requisitos que establecen las leyes procesales y que tiene en la demanda ( art. 399 LEC) la primera actuación dentro del proceso civil, si los derechos o intereses legítimos son de tal naturaleza.

Esto es la demanda como modo de iniciación del proceso, fija los que van a ser parte del mismo y establece los datos de hecho y Derecho sobre los que el demandante basa su petición, cuya tutela interesa del Tribunal, produciéndose con ella una serie de efectos de Derecho material (interrupción de la prescripción extintiva ( art. 1973 C. Civil; constitución en menor ( art. 1100 C. Civil) ...); y de Derecho Procesal, como la llamada 'perpetuatio iurisdictiones', la fijación del objeto del proceso que no puede modificarse en lo sustancial ( art. 405 nº 2 y 412 LEC), la imposibilidad mientras se sustancia, de un proceso posterior que tenga el mismo objeto (excepción de litis-pendencia); efectos en su conjunto derivados de la litis pendencia, es decir del planteamiento de un conflicto intersubjetivo jurídicamente trascendente ante los Tribunales; y sobre cuyo inicio ha discrepado y discrepan doctrina y Jurisprudencia, remitiendo los clásicos, en una concepción hoy ya superada por obedecer a la idea del proceso civil como institución privada, al momento de la contestación de la demanda por el demandado; mientras que la postura mayoritaria en la doctrina actual y la Jurisprudencia, lo hace al momento del emplazamiento, al reconducir los textos legales ( art. 62 nª 1; 68 LEC anterior; art. 1945) a tal momento, la mayor parte de los efectos indicados y por ser entonces cuando el demandado conoce la existencia del pleito; finalmente algún sector doctrinal y alguna sentencia del Tribunal Supremo ( STS 25-2-1983), lo anticipa al momento de la presentación de la demanda, postura acorde con preceptos legales del Cº.Civil ( art. 100 y 1973 C. Civil) y con el concepto de tutela judicial del art. 24 CE, que hoy día encuentra su apoyo legal en el art. 410 y 411 LEC.

Uno de estos efectos, es la fijación del objeto del proceso, debiendo entenderse que es entonces, cuando debe existir el derecho del que pretender ser titular el demandante, pues de no ser así, decaería su acción y vería desestimarse su demanda, por cuanto que el principio de contradicción e igualdad entre las partes que en este tipo de juicios como en cualquiera de los demás órdenes jurisdiccionales, quebraría si se reconociera al demandante un derecho que haya surgido a lo largo de la causa, y frente al que el demandado disconforme no se puede defender, ya que su argumentación fáctica y jurídica, y su prueba se centrará sobre lo que fue objeto de demanda ( art. 405 nº 1, 412, 426, 437 y 443 LEC, entre otros ).

A la delimitación así establecida en la demanda ha de añadirse aquellas cuestiones que sobre la pretensión ejercitada sean admitidas en la contestación ( art. 405 nº 2 LEC) o en el trámite de audiencia previa ( art. 414 y ss LEC), y que por existir conformidad de las partes determinan la innecesariedad de la práctica de prueba ( art. 281 nº 3 LEC), lo que de igual modo puede hacerse extensivo a la reconvención ( art. 406 LEC), con la consiguiente aplicación de esta doctrina al juicio verbal art. 437 y ss LEC.

Desde esta perspectiva nos encontramos que en un proceso como el presente, juicio ordinario el debate queda delimitado con los escritos de demanda y contestación y en su caso reconvención y contestación a la misma, sin que las partes puedan alterarlo posteriormente, tal y como prevé el art. 412 nº 1 LEC, lo cual quiere decir que:

a.- la facultad de efectuar alegaciones complementarias, que en el acto de audiencia previa, se prevé para el juicio ordinario ( art. 426 LEC) y que es factible en el acto de juicio del verbal ( art. 443 nº 1 a 3 LEC), no debe entenderse en el sentido de formular pretensiones nuevas o motivos de defensa extemporáneos y sí simplemente de completar ' sin alterar sustancialmente ' ni las pretensiones ni los fundamentos de éstas. ( art. 426 LEC), al igual que deben servir para poder hacer alguna precisión o alegación que sirva para ayudar a la delimitación del debate o refutar lo dicho por la contraparte.

Así mismo la parte puede aclarar algún punto oscuro o corregir algún error padecido, pero siempre que se trate extremos secundarios de sus pretensiones y que no alteren éstas ni sus fundamentos.

b.- el acaecimiento de un hecho nuevo a que se refiere el art. 426 y 286 y ss LEC, con distintas fases procesales de alegación, debe entenderse y admitirse siempre que, entre otros requisitos, sea de relevancia para la decisión del pleito, esto es que sirva de apoyo para la pretensión o motivo de defensa en su momento alegado, no que el mismo implique una pretensión o motivo diverso, y siempre que ello se dé antes de comenzar el plazo para dictar sentencia.

c.- no se han de tener en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda, y en su caso a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren dado en la demanda o en la reconvención de existir, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa, en cuyo caso deberá estarse a lo dispuesto en el art. 22 LEC ( art. 413 LEC).

Por otro lado, el art. 426 nº 3 LEC, permite a la parte añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas, en sus escritos, siempre y cuando la parte contraria lo admite, y en caso de no ser así lo considere el Juez como posible por no impedir a la parte contraria ejercitar sus derechos de defensa en condiciones de igualdad. Esto es con ello lo que se busca es que dada la existencia del proceso, todas las cuestiones accesorias o complementarias derivadas de las pretensiones efectuadas inicialmente se resuelvan.

De igual modo, la doctrina científica en consideración y como resumen de lo alegado entiende que son admisibles las alegaciones de modificación de pretensiones siempre que reúnan alguna de las características siguientes:

1) Consistir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas.

2) Suponer la extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración, conexión o deducción.

Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218, 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril; S 169/94 de 6 de Junio, S 87/94 de 14 de Marzo; S. 47/1997 de 11 de Marzo; S.111/1997 de 3 de Junio, TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre; S 4/1994 de 17 de Enero, entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E. reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución, en los artículos 11 y 248 L.O.P. J. y en el art. 206 a 209 LEC, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E. prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LEC).

Este deber de congruencia no solo afecta al debate en la instancia sino también en la alzada en el ámbito del recurso de apelación, habiendo declarado esta Sala sobre esta cuestión en reiteradas resoluciones ( S. 18 de mayo de 2004 y 17 y 25 de febrero y 6 y 12 de mayo de 2005, 18 de octubre de 2006, 16 de enero de 2007 y 4 de mayo de 2011, entre otras), lo siguiente, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera que, entre otras, en su sentencia de 17 de Julio de 2001 reflexionaba al respecto:

' como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia 152/1998, de 13 de julio, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium'; esta Sala, en sentencia de 15 de julio de 1998 dijo: La segunda instancia es una fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia: así se expresan literalmente las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1997, fundamento 1º, y de 5 de mayo de 1997, fundamento 3º, primer párrafo, reiterando lo ya expresado por las sentencias de 7 de junio de 1996 y 24 de enero de 1997, lo que había sido mantenido también por la sentencia del Tribunal Constitucional 3/1996, de 15 de enero. E insiste la de 28 de marzo del 2000: el recurso de apelación es un recurso devolutivo utilizado contra sentencias definitivas con la finalidad de su sustitución por entender la parte recurrente un error en el juicio.'.

Así mismo, la competencia del Tribunal de apelación, dado el alcance que tiene la segunda instancia en la L.E.C. (carácter devolutivo del recurso de apelación), le coloca en una posición frente a los litigantes que ha de ser la misma que ocupó el Juez de la instancia en el momento de decidir, sin que esté autorizado para separarse de los términos en los que el debate se desenvolvió, debiendo conocer íntegramente sobre la cuestión resuelta en la instancia, con plenitud de jurisdicción o de conocimiento, y pudiendo, por tanto, siempre con respeto al principio de congruencia (actual art. 218 LEC y art. 11 L.O.P.J.), revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias recurridas, eso sí, con el único límite adoptado por las partes en el recurso, respecto de aquellas cuestiones litigiosas que hayan devenido firmes por allanamiento de las partes o conformidad, respecto de las cuales la sentencia ha devenido firme y ha adquirido la autoridad de cosa juzgada (T.S. 1ª S. 7 de febrero y 14 de marzo de 1.995; 30 de diciembre de 1.994, entre otras). Criterio éste que se ve avalado en la nueva LEC de 7 de enero de 2001, en su art. 456 nº 1 LEC.

Si esto es así, ello supone que el Tribunal deberá respetar al igual que el Juzgador de instancia, los términos del debate planteado entre las partes, los cuales se fijan en los escritos fundamentales del proceso, esto es, y para un proceso como el presente, juicio de ordinario, los de demanda y contestación, sin que quepa, por tanto, plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en ellos, puesto que producen indefensión y violan el principio de preclusión procesal, y que como tal implican cuestiones nuevas a ser desestimadas sin más. Desde esta premisa el Juzgador o el Tribunal se siente vinculado, no por los fundamentos de Derecho que alegan las partes (iura novit curia; dabo mihi factum dabo tibi ius), no produciéndose incongruencia por el cambio del punto de vista respecto del mantenido por los interesados, sino por el respeto a la causa petendi, y a los hechos fijados en aquellos escritos, que son los únicos elementos que pertenecen a la exclusiva disposición de las partes, si bien con la facultad del Juzgador de fijarlos de modo definitivo según el resultado de las pruebas (T.S. 1ª 23 de Enero de 1.996; 18 de Abril, 10 y 25 de Mayo, 24 de Octubre y 28 de Noviembre de 1.995, y 15 de Junio de 2004, entre otras).'.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 20 de marzo de 2013 al reflexionar sobre el alcance del planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de casación, considera en doctrina aplicable al recurso de apelación, que ello no es posible debiendo ser desestimadas sin más, declarando al respecto lo siguiente:

' A)Constituye doctrina reiterada ( SSTS de 13 de julio de 2011, RC n.º 912/2007 ; 6 de mayo de 2011, RC n.º 2178/2007 ; 21 de septiembre de 2011, RC n.º 1244/2008 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 , entre las más recientes) que no resulta admisible plantear en casación cuestiones nuevas, entendiéndose por tales tanto las que no fueron suscitadas por la parte recurrente en primera instancia como las que sí lo fueron pero no integraron el objeto del debate en apelación, y por tanto, quedaron fuera de la razón decisoria mencionada en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del presente recurso, ya que el recurso extraordinario de casación tiene por finalidad corregir las posibles infracciones legales en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, que únicamente resultarán predicables respecto de aquellas cuestiones sobre las que se haya pronunciado por constituir objeto del recurso de apelación, además de que su examenex novo[por vez primera] produciría indefensión en la parte contraria, que no ha dispuesto en la instancia de los argumentos y medios de prueba adecuados para combatir la cuestión ue se plantea por primera vez en casación, y se vería afectado el derecho de defensa y los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia ( SSTS de 28 de mayo de 2004, RC n.º 2171/1998 ; 3 de diciembre de 2009, RC n.º 2236/2005 ; 21 de julio de 2008, RC n.º 3705/2001 , 10 de mayo de 2011, RC n.º 1401/2007 y 10 de octubre de 2011, RC n.º 1331/2008 ).'. En igual sentido las sentencias de 26 de junio y 14 de noviembre de 2012.'.

Finalmente, cuando nos encontramos ante una sentencia desestimatoria el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de setiembre de 2021 declara ante la denuncia de vicio de incongruencia:

' 1.- El motivo debe desestimarse. Como recordamos en la sentencia 435/2018, de 11 de julio, con cita de otras muchas, no cabe apreciar incongruencia porque la sentencia recurrida es absolutoria y, por regla general, las sentencias absolutorias no pueden incurrir en este defecto procesal.

2.- En la sentencia 722/2015, de 21 de diciembre, compendiamos la jurisprudencia al respecto: '(...) es jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el juzgador' ( sentencias 476/2012, de 20 de julio, y 365/2013, de 6 de junio). De tal forma que, como puntualiza esta última sentencia 365/2013, de 6 de junio, 'la sentencia desestimatoria de la demanda es congruente salvo que ignore injustificadamente un allanamiento, la desestimación de la demanda principal venga determinada por la estimación de una reconvención o una excepción no formuladas (en este último caso, salvo cuando sea apreciable de oficio), o pase por alto una admisión de hechos, expresa o tácita, realizada por el demandadado ''.

Desde esta perspectiva jurídica y vista la infracción procesal denunciada, sin interesarse la nulidad de la sentencia la cual no puede ser apreciada de oficio con ocasión de un recurso de apelación a no ser que existiera falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare al tribunal ( art. 227 nº 2 in fine LEC) que no es el caso, lo único que conllevaría de existir el vicio de incongruencia omisiva, esto es por haberse dictado la sentencia de instancia sin tener en cuenta la prueba practicada, a no ser el informe de la Dirección General de Seguros ni los hechos controvertidos fijados en el acto de la audiencia previa ( carácter de contrato de seguro o de inversión de los productos contratos, si tales implican o no operaciones prohibidas por la LOSSP; si son nulos de pleno derecho o no y si para tal pretensión ostenta legitimación esta parte) a los que no da respuesta, es que la Sala dictara la resolución pertinente de conformidad con los límites del debate.

Defecto procesal que esta Sala no estima concurra ya que:

.- si entendiéramos que la no respuesta a cada uno de los hechos controvertidos entraña incongruencia omisiva resulta que es requisito necesario para que esta Sala valore su existencia o no, de conformidad con lo dispuesto en el art. 459 LEC, que la parte apelante haya intentado su subsanación en la instancia por el cauce del complemento de sentencia del art. 215 LEC y ello no lo hizo, lo cual como procedente lo ha declarado esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 10 de enero y 6 de febrero de 2020, 24 de febrero de 2014 y de 26 de setiembre de 2013 y en su auto de 11 de diciembre de 2013 en el que se razonaba lo siguiente:

' Es cierto, como sostiene la parte apelada, que cuando se denuncia la existencia de un vicio en la resolución recurrida de incongruencia omisiva por no haberse resuelto alguna cuestión de las suscitadas en tiempo y forma, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de manera reiterada en sus resoluciones, como en su sentencia de 22 de abril de 2013, considera que no puede analizarse si no se ha intentado previamente su subsanación, mediante la vía del complemento de sentencia o auto del art. 215 LEC, pues no debemos olvidar que conforme al art. 459 LEC. para que se pueda en el recurso de apelación denunciar la comisión de una infracción procesal determinante de indefensión ha de denunciarse previamente, y es ese el cauce procesal para ello.

Así, en la citada sentencia se declara:

' ..Se alega, en síntesis, que: (i) la sentencia recurrida no resuelve sobre todos los puntos controvertidos y alegados por las partes en el acto del juicio, dado que no se ha examinado la alegación efectuada por la recurrente, con carácter subsidiario, relativa a la existencia ente las partes de un comodato constituido a favor de la demandada hasta su fallecimiento; y (ii) esta omisión implica la existencia de incongruencia con vulneración del artículo 24 CE.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Incumplimiento del presupuesto previsto en el artículo 469.2 LEC

A) Según el artículo 469.2 LEC, solo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. Es una carga que la LEC impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC núm. 735/2001). Su incumplimiento excluye la indefensión ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, 237/2001, de 18 de diciembre, 109/2002, de 6 de mayo, 87/2003, de 19 de mayo, 5/2004, de 16 de enero, 160/2009, de 29 junio).

1. En el motivo se denuncia que la sentencia recurrida ha omitido pronunciarse sobre una alegación, efectuada con carácter subsidiario en la contestación a la demanda, por la que la recurrente sostenía la existencia de comodato, pero la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC, que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008, RIPC núm. 2635/2003, 12 de noviembre de 2008, RIP núm. 113/2003). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC, lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC, en relación con el artículo 469.2, que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC núm. 3882 / 1996, 1 de febrero de 2007, RC núm. 711 / 2000, 13 de febrero de 2009, RC núm. 2/2001).

B)Lo dicho excluye la indefensión de la recurrente, ya que, según se dijo en la STS de 14 de marzo de 2011, RIPC n.º 1271/2007 , la denuncia de vulneración es una carga que la ley impone al recurrente que viene determinada por el contenido mismo del derecho constitucional a no sufrir indefensión, que consagra el artículo 24.1 CE , y que exige a quien la denuncia la obligación de un actuar diligente durante el proceso, haciendo uso de todos los medios a su alcance para evitar su padecimiento ( STS de 5 de mayo de 2008, RC n.º 735/2001 ).

Su incumplimiento excluye toda idea de indefensión, conforme reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, que declara que solo es constitucionalmente relevante la indefensión imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, quedando excluida del ámbito protector del artículo 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero, FJ 6 y 160/2009, de 29 junio , FJ 4).'. Esta doctrina se reitera en ulteriores resoluciones del Tribunal Supremo, Sala Primera, entre otras, en sus sentencias de 6 de junio y 30 de setiembre de 2014, 9 de marzo de 2016 y 14 de marzo de 2019 y en sus autos de 22 de octubre y 27 de noviembre de 2019, declarando la sentencia de 27 de abril de 2021 ello es exigible en los recursos de apelación ante la Audiencia Provincial.

El no cumplimiento de lo dispuesto en el art. 459 LEC en relación con la solicitud de complemento de la sentencia al amparo del art. 215 LEC. para luego si no le fuera acogido poder reproducir su petición en esta alzada, determina la desestimación de la infracción procesal denunciada, al no estar destinado el recurso de apelación a suplir los defectos que se pudieran subsanar en la instancia y no se hace por causa imputable a la parte quien cuenta con el debido asesoramiento legal, al estar asistida de Letrado y representada por Procuradora.

Pero es más, realmente, lo que se denuncia es una falta de motivación de la sentencia, a lo que igualmente se alude por la parte apelante, debiendo tenerse en cuenta para valorar si ello se da o no lo declarado por esta Sala , entre otras resoluciones, en sus sentencias 22 de enero de 2016, 16 de mayo de 2017, 23 de mayo de 2019 y 10 de marzo de 2021:

'... .Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218, 208 y 209 y art. 11 y 248 nº 3 LOPJ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas ( incongruencia omisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruencia extra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita. Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras ; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible (TC 1º S 122/94 de 25 de Abril; S 169/94 de 6 de Junio, S 87/94 de 14 de Marzo; S. 47/1997 de 11 de Marzo; S.111/1997 de 3 de Junio, TC 2º S 91/95 de 19 de Junio y S 146/95 de 16 de Octubre; S 4/1994 de 17 de Enero, entre otras), ya que no debe olvidarse que el art. 24 nº 2 de la C.E. reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en el art. 120 nº 3 de la Constitución, en los artículos 11 y 248 L.O.P. J. y en el art. 206 a 209 LEC, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando el art. 9 nº 3 C.E. prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si al misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LEC).'.

Al respecto el Tribunal Supremo, Sala Primera en su sentencia de 2 de setiembre de 2009 declara ' Como dice la sentencia de 24 de septiembre de 2008 « la argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la sentencia de la 'auctoritas' y le proporciona la fuerza de la razón, de manera que la motivación, que se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva, tiene la doble función de dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar su control a través de los recursos pertinentes, favoreciendo un más completo derecho a la defensa en juicio y como un elemento preventivo de la arbitrariedad (...), que implica la carencia de fundamento alguno de razón o de experiencia, convirtiendo en caprichoso el comportamiento humano, cuyas pautas han de ser la racionalidad, la coherencia y la objetividad ( STC número 325/1994, de 12 de diciembre )'.

Por tanto de lo dicho, cabe concluir que la motivación de una sentencia es simplemente la fundamentación coherente con el fallo, es decir la justificación que lleva al Tribunal a la estimación o desestimación de las pretensiones de las partes, sin que pueda decirse que una sentencia carece de la misma porque se esté en desacuerdo con ella ( T.S. Sala Primera, S.1 de julio de 2010, 18 de marzo, 18 de abril y 30 de julio de 2013'.

Es más, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 8 de julio de 2013, reitera la doctrina antes indicada cuando declara:

'Con mayor detalle, las sentencias de 8 marzo 2013 y 18 abril del mismo año dicen:

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este tema; así, sentencias de 11 octubre 2004, 1 de julio de 2011, 21 septiembre 2011, 7 noviembre 2011, 2 noviembre 2012, que dicen: No exige la argumentación pormenorizada de cada uno de los puntos - hechos y alegaciones- que han surgido en el proceso, sino la fundamentación del fallo de la sentencia, quedando justificado éste por la exposición, dando a las partes las razones de la decisión, lejos del arbitrio judicial. En este sentido, dice la sentencia de 11 de octubre de 2004 que la motivación de las sentencias, como señala la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre, al interpretar las normas de la Constitución Española sobre la misma, constituye además de un deber constitucional de los Jueces, un derecho de quienes intervienen en el proceso, protegido por la Constitución Española. Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero , tras la 24/1990, de 15 de febrero , para poner de manifiesto que la exigencia de motivación está directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho ( artículo 1.1 de la Constitución Española ) y con el carácter vinculante que, para Jueces y Magistrados, tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artículo 117.1.3 de la Constitución Española ), ya que hay que dar razón del derecho judicialmente interpretado y aplicado, con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisión razonada en términos de derecho, como con la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolución por medio del sistema de recursos previsto en el ordenamiento. El segundo aspecto es tratado en la sentencia 196/2003, de 27 de octubre, según la que el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. '.

...

Con carácter general, esta Sala tiene declarado que la motivación, como derecho incluido en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE , es un requisito de la sentencia que exige que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión, de forma que este razonamiento pueda someterse a control a través de los correspondientes recursos. Por esta razón, la denuncia por falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia. Estas conclusiones podrán ser revisadas en el marco del recurso de casación, si la falta de acierto que se pretende denunciar se refiere a la valoración jurídica los hechos y a la aplicación de una determinada norma sustantiva o, de forma muy restrictiva, a través del error en la valoración probatoria cuando la disconformidad se refiere a la formación del juicio fáctico. De esta forma, sólo una motivación ilógica o arbitraria, porque en la sentencia no expresen o no se entiendan las razones por las que sientan las conclusiones del litigio o su fallo, podría ser revisada a través de este recurso, aunque resulta posible una remisión a la motivación ofrecida en la sentencia de primera instancia.

La sentencia 790/2013 de 27 de diciembre, sintetiza la exigencia de este presupuesto en los siguientes términos:

« [...] Para analizar esta cuestión, primero hemos de partir de la jurisprudencia constitucional sobre el alcance del deber de motivación de las sentencias. Cómo recordábamos en la sentencia 662/2012, de 12 e noviembre, el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo. Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo )'. De este modo, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( Sentencia 294/2012, de 18 de mayo )».

Por su parte, la exhaustividad exige que las sentencias se pronuncien sobre las pretensiones deducidas oportunamente por las partes en el pleito. Esta exigencia no supone que la sentencia se refiera a todas las alegaciones y razones planteadas por las partes para aceptar o rechazar sus peticiones, sino que aquella se pronuncie sobre todas las excepciones opuestas por el demandado o demandante reconvenido que, al no constituir verdaderas pretensiones integrantes del suplico, no pueden ampararse bajo el principio de congruencia.

En relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, la STC 25/2012, de 27 de febrero, tras las números 52/2005, de 14 de marzo , 4/2006, de 16 de enero , 85/2006, de 27 de marzo , 138/2007, de 4 de junio , 144/2007, de 18 de junio , y 165/2008, de 15 de diciembre destacó, en la interpretación del artículo 24 CE , que la exigencia de que el órgano judicial ofrezca respuesta a las pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, responde a que se evite que se produzca un desajuste entre ellas y el fallo judicial, el cual tiene lugar, entre otros casos, cuando queda sin respuesta alguna, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio como desestimación tácita, cuya motivación pueda inferirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.'.

Doctrina que se reitera en su sentencia de 25 de mayo de 2016 en la que además declara:

' A lo anterior cabe añadir, como se indica en la sentencia de 15 de octubre de 2001, debe distinguirse la ausencia de motivación de las peculiares interpretaciones de valoración de la prueba y de la fijación de los hechos probados que esgrime la parte, sin que pueda ampararse en la falta de motivación la revisión del acervo probatorio.'.

Desde esta perspectiva que obedece al ámbito del proceso civil en el que nos encontramos cabe concluir que no concurre falta de motivación en la sentencia ya que:

a.- no se debe confundir la no respuesta a una pretensión con la idea que una parte tenga de la misma o de la forma en la que debe ser respondida, esto es si el Juzgador de manera, más o menos, motivada y no olvidemos que desde el punto de vista del derecho constitucional no existe el derecho a una motivación exhaustiva, siendo factible la remisión a otras resoluciones judiciales, argumenta la razón por la que desestima la demanda, la parte que no se encuentre conforme deberá acudir a la interposición del recurso pertinente, como es el caso, en el que el Tribunal valorando la posición de cada una de las partes y la prueba practicada determinará si la sentencia es ajustada a derecho o no, conforme a la función y facultades que nos confiere el recurso de apelación ( art. 456 y ss LEC) y, entre ellas, si la conclusión derivada de la aplicación del derecho, en atención a la pretensión ejercitada, a los hechos declarados probados, incluidos los notorios, o incontrovertidos, es correcta o no.

b.- el deber de motivación no exige la consideración en la resolución, expresamente, de cada uno de los medios de prueba practicados ( art. 218 nº 2 LEC), pues no hay necesidad de motivar el porqué se acepta un medio de prueba y no otro, y ello de no darse, en modo alguno, determina, per se, que la sentencia sea incorrecta o que se le haya causado indefensión a la parte, cuando es evidente, por lo que se ha razonado, que conoce la razón de la decisión judicial, aunque no la comparta.

c.- no entraña tal defecto y sí una cuestión sometida a la valoración del Tribunal de apelación al resolver el recurso, la incorrecta valoración de la prueba o lo adecuado o no de dar prevalencia a un medio de prueba frente al respecto de otro, o la indebida aplicación del derecho.

Esto es, conforme a lo hasta ahora razonado, tal y como se deduce de su lectura la sentencia cuyo recurso de apelación pende ante esta Sala, no puede decirse que carezca de motivación, pues a través de su argumentación se deducen las razones por las que se desestima la demanda, no siendo precisa una respuesta puntual a cada una de las alegaciones de las partes sino a sus pretensiones y así lo ha hecho cuando desestima la acción de nulidad de pleno derecho de los contratos de autos al entender que se trata de contratos de seguro y no de un producto financiero o de inversión, desestimando, implícitamente, la falta de legitimación activa que aducía la demandada, pues de admitirse tal su argumentación jurídica hubiera sido diversa.

Ello se ha considerado suficiente desde el punto de vista del art. 458 LEC para que la parte apelante exponga las alegaciones en las que se basa su impugnación, sin que el hecho de que no valore un medio de prueba y extraiga una conclusión que no comparta la parte convierta a la sentencia en una resolución judicial carente de motivación, irracional o ilógica y, en modo alguno, vulneradora del art. 24 CE, sino que lo que ello permite a la parte es someter su contenido, respecto del cual discrepa, a la revisión de este Tribunal en apelación.

TERCERO.-La legitimación activa.

La parte demandada en la instancia considera que la Sra. Bárbara carece de legitimación para el ejercicio de la acción al no ser parte en los contratos y sí solo su beneficiaria, sin que la condición de heredera de su padre le coloque en la posición que el mismo tenía como contratante, lo cual no reitera en esta alzada

La falta de legitimación activa, como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 14 de setiembre de 2021, con cita de anteriores resoluciones, puede ser apreciada de oficio o a instancia de la parte demandada:

'..2.- En su desarrollo se aduce, en síntesis, que la Audiencia Provincial incurre en incongruencia, al pronunciarse de oficio sobre la falta de legitimación del actor, pese a que dicho motivo de oposición fue desestimado en la instancia y el demandado se aquietó al mismo:

' ..

3.- Esta doctrina es directamente aplicable al presente caso, en que la sentencia recurrida confirmó la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, desestimó íntegramente la demanda, con absolución del demandado. La falta de legitimación activa de la actora fue excepcionada por la demandada y, además, es apreciable de oficio.

En efecto, la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar. La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora.

A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica 'condición de parte procesal legítima', dispone en su párrafo primero que 'serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso'. La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el 'suplico' de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero).

4.- Además, la falta de legitimación es apreciable de oficio por los tribunales. Declaramos en la sentencia 481/2000, de 16 de mayo:

'[...] el tema de la legitimación comporta siempre una questio iuris y no una questio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación ( questio iuris) con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran)' ( STS 31 mar. 1997, en recurso núm. 1275/93), y de ahí, sobre todo, que la falta de legitimación ad causam se considere apreciable de oficio por los tribunales ,incluso por esta sala al conocer del recurso de casación (SSTS. 20 oct. 1993, 1 feb. 1994, 13 nov. 1995, 30 dic. 1995 y 24 ene. 1998, entre otras)', con lo que cualquier reproche de incongruencia a la sentencia recurrida y toda la argumentación de los dos motivos, caen absolutamente por su base'.

5.- Esta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 de junio de 1.999, 4 de julio y 31 de diciembre de 2001, 10 y 15 de octubre de 2002, 20 de octubre de 2003, 23 de diciembre de 2005, y 970/2007, de 18 de septiembre).

6.- La recurrente sostiene que la legitimación cuyo control de oficio in limine litis permite el art. 10 LEC es la históricamente conocida como legitimación ad processum, negando esa legitimación a quien no comparezca como titular de la relación jurídica discutida, como ocurriría en caso de que el demandante se presentase como mandatario del comprador, pero pretendiese ejercitar la demanda en nombre y por cuenta propia. Pero no cabría, a juicio de la recurrente, extender ese control de oficio y liminar a la legitimación ad causam.

Este planteamiento, sin embargo, choca frontalmente con la jurisprudencia de esta sala. Como declaramos en la sentencia 305/2011, de 27 de junio, de la que también se hace eco la recurrida en su oposición, '(...) la legitimación y su apreciación es una cuestión de orden público, como señala la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, por lo que puede ser apreciada de oficio (...)'.

Esta doctrina sobre el control de oficio de la legitimación, entendida no como mera capacidad procesal sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, en cualquier momento del procedimiento, la reiteramos en la sentencia 460/2012, de 13 de julio:

'La sentencia núm. 713/2007, de 27 junio, señala que la legitimación ad causam consiste, en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar y exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, según las SSTS 31-3-97 y 28-12-01; de modo que, por su propia naturaleza y efectos, su falta puede ser apreciada de oficio ( SSTS, 30 abril 2012, 13 diciembre 2006, 7 y 20 julio 2004, 20 octubre 2003, 16 mayo 2003, 10 octubre 2002 y 4 julio 2001) en cualquier momento del proceso. Así procede en el caso presente ya que la demandante carecía por sí de legitimación suficiente para instar la extinción de la relación arrendaticia que le unía a la parte demandada'.

El obligado examen de oficio implica que no constituya óbice para su apreciación el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación ( sentencia 195/2014, de 2 de abril), ni impide su apreciación de oficio. Como afirmamos en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre, confirmando doctrina anterior, 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación ( sentencias de 4 de julio de 2001, 31 de diciembre de 2001, 15 de octubre de 2002, 10 de octubre de 2002 y 20 de octubre de 2002)'.

.... En el presente caso la falta de legitimación activa fue opuesta por la ahora recurrida en su escrito de oposición a la demanda y constituye un presupuesto procesal cuya falta es apreciable de oficio por el tribunal en cualquier fase del procedimiento y, por tanto, también en grado de apelación.'. Doctrina reiterada en su sentencia de 8 de febrero de 2022.

Esta doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa ad causam entendida no como mera capacidad procesal que, sin duda, la tiene la Sra. Bárbara al ser una persona física en pleno ejercicio de sus derechos civiles ( art. 6 nº 1, 1º y art 7 nº 1 LEC) que actúa asistida por Letrado y representada por Procuradora por ser preceptiva su intervención en este proceso ( art. 25 y art. 31 LEC), no negándosela la parte demandada, sino como adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, nos lleva a considerar que también la ostenta ad causam y que, por ello, no es necesario apreciar de oficio su falta.

Y la ostenta, sin ser a ello óbice que cuando tuvo conocimiento de la existencia de los contratos no pudiera obtener, como beneficiaria, la entrega del capital asegurado y sus revalorizaciones al haber prescrito las acciones para ello (doc. nº 5 a 9 demanda), pues aunque no sea parte en los contratos de autos realizados en su día por su padre como tomador y asegurado, ella en su condición de heredera del mismo lo que se deduce de los documentos nº 3 y 4 de la demanda, puede ejercitar la acción de nulidad de pleno derecho de los mismos por contravención de normas imperativas, ya que con ello trata de obtener el reintegro de las prestaciones realizadas por su padre ( el abono de las primas), lo que redunda en el caudal hereditario y con ello en sus derechos como heredera, siendo tal conforme a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, quien:

.- en su sentencia de 21 de julio de 2021 declara:

' El principio de relatividad de los contratos, consagrado en el art. 1257 del CC , que dispone que 'los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos', es reflejo de la regla latina res inter alios acta tertiis nec nocet nec prodest (lo convenido entre otros ni perjudica ni aprovecha a terceros), sin perjuicio de que los derechos y obligaciones nacidos de un contrato se transmitan por herencia, salvo que, por su naturaleza, por pacto o por ley, no sean susceptibles de tal transmisión, como expresa el segundo inciso del párrafo primero del precitado artículo 1257 CC .

De esta manera, la sentencia de pleno 167/2020, de 11 de marzo , señala que para los terceros, el contrato es res inter alios acta (cosa realizada entre otros) y, en consecuencia, ni les beneficia ( nec prodest) ni les perjudica ( nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

La relatividad de los contratos es consecuencia de la exigibilidad del consentimiento contractual como elemento esencial de toda relación convencional ( art. 1261 CC ), de manera tal que el contrato sólo puede obligar a quien voluntaria y conscientemente se compromete a respetar las estipulaciones convencionales que lo constituyen, las cuales naturalmente no pueden afectar, ni son exigibles, al tercero que no las ha asumido, al no haber sido parte en tal relación jurídica constituida al amparo de la libre autonomía de la voluntad ( art. 1255 CC ), libertad de empresa ( art. 38 de la Constitución , en adelante CE), o libre desarrollo de la personalidad ( art. 10 CE ).

En definitiva, solo el que consiente es titular de los derechos y obligaciones propias del contrato.

En el sentido expuesto, la sentencia de esta Sala de lo Civil, 616/2006, de 19 de junio , indica que '[...] si el contrato es considerado como una manifestación de la autonomía privada en orden a la reglamentación de los propios intereses, resulta claro que dicha reglamentación ha de afectar, en línea de principio tan sólo a la esfera jurídica de sus autores, porque sólo respecto de ellos por hipótesis la autonomía existe'. De igual manera, en idénticos términos, se expresa la sentencia 269/2011, de 11 de abril .

Este principio de relatividad se deduce también del art. 1091 CC , al señalar que las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos, y no, por lo tanto, con respecto a terceros ajenos a lo pactado.

En definitiva, cuando hablamos del principio de eficacia relativa del contrato estamos señalando que la reglamentación que crea, ya sean derechos, facultades u obligaciones, no son aplicables a los terceros.

No obstante, lo cual en la sentencia 517/2015, de 6 de octubre , con cita de la doctrina reflejada en la sentencia 188/2015, de 8 abril , ya se advierte que el principio de relatividad no es tan absoluto, que no pueda extenderse a personas que no han intervenido en lo pactado en el contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1965 ), así como que los causahabientes a título singular (compraventa) no son terceros ( STS 1 de abril de 1977 y 24 de octubre de 1990 ), trascendiendo a estos los derechos y obligaciones del contrato, con excepción de los personalísimos, al penetrar los causahabientes en la situación jurídica creada mediante el negocio celebrado con el primitivo contratante ( SSTS 2 de noviembre de 1981 y 27 de marzo de 1984 ). En el mismo sentido, las sentencias 269/2011, de 11 de abril , y 152/2021, de 28 de marzo . Una manifestación al respecto fue reconocer la legitimación activa de los subadquirentes de una vivienda para ejercitar las acciones del art. 1591 del CC , relativas al contrato de ejecución de obra, por prestación defectuosa o vicios en la cosa, reconocida por las sentencias de 5 de mayo de 1961 , 25 de octubre de 1975 , 1 de abril de 1977 , 3 de octubre de 1979 , 30 de abril de 1982 , 17 de junio de 1990 , 3 de febrero de 1995 o, más recientemente, 597/2013, de 18 de octubre , actualmente consagrada de forma expresa en el art. 17 de la LOE .

Se hace eco de esta doctrina y la amplía la sentencia de pleno 167/2020, de 11 de marzo , cuando sostiene al respecto:

'11.- La contratación en el sector del automóvil presenta también particularidades que justifican limitar o excepcionar en ciertos casos el principio de relatividad de los contratos, dados los especiales vínculos que se crean entre el fabricante, los concesionarios y los compradores, la importancia de la marca del fabricante, la fidelidad del consumidor a dicha marca, su influencia en la decisión del adquirente de un automóvil, y la afectación masiva, a una pluralidad de adquirentes, que suelen provocar los defectos de fabricación'.

.- en su sentencia de 6 de febrero de 2020 reconoció la existencia de interés jurídico al demandante en cuanto heredero legitimario de su padre -fallecido intestado- para que no sea disminuido el caudal hereditario que había de dejar a su fallecimiento, y por ello su legitimación para solicitar la nulidad radical por simulación o por causa ilícita de los negocios jurídicos celebrados con posible perjuicio de sus derechos hereditarios.

.- en su sentencia de 12 de abril de 2018 admitió la legitimación de un socio para interesar la nulidad por simulación o causa ilícita de un negocio jurídico en el que como tal no había intervenido por ser dos sociedades las contratantes, la cual tiene como efecto la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio «instrumental» que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado, como era el caso.

CUARTO.-La acción ejercitada: nulidad radical o de pleno derecho.

El supuesto sometido a la consideración de la Sala lo es si los contratos celebrados por el padre de la actora el Sr. Fidel, nacido el día NUM002 de 1926, con la aseguradora demandada, con la intervención como mediador del Sr. Geronimo ( minuto 1,27 y ss Cd nº 1), el día 27 de junio y 12 de setiembre de 1995 denominados Auroinversión con una prima única de 1.000.000 ptas. y teniendo ambos como garantías aseguradas el fallecimiento por cualquier causa y la supervivencia al vencimiento del contrato cuya duración era de 16 años, con el contenido que se deduce de los doc. nº 1 y 2 de la demanda que no son impugnados, se tratan verdaderamente de contratos de seguros con el carácter aleatorio que ello implica o, en realidad, son productos financieros o de ahorro, lo que implicaría de conformidad con la normativa del sector de seguros, entonces vigente, su nulidad de pleno derecho por contravención de normas imperativa, con los efectos que establece el art. 6 nº 3 del Cº Civil y por ello con la devolución de la prestaciones, en este caso la prima, debidamente actualizada.

La parte actora funda su demanda, en la redacción entonces vigente, el art. 3 de la Ley 33/1984 de 2 de agosto de Ordenación del Seguro Privado, modificado en 1986 que en su apartado a) que establece como actividad prohibida para las aseguradoras las que carezcan de base actuarial, lo cual se mantiene, en las modificaciones posteriores de la normativa de este Sector: en el art. 5 nº 1 a) y b) de la Ley 30/1995 de 8 de noviembre de ordenación y supervisión de los seguros privados, en el art 4 nº 1 a) y b) del Real Decreto Legislativo 6/2004 de 2004 derogado desde el día 1 de enero de 2016 y en la actualmente vigente art. 5 de la Ley 20/2015 de 14 de julio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades aseguradoras y reaseguradoras.

Si ello es así la cuestión queda limitada a determinar si los contratos tienen base actuarial o no, y dejando al margen las consideraciones que puedan derivarse de la testifical del Sr. Geronimo que intervino como mediador, que desconocía si los contratos tenían o no base actuarial siendo a su juicio un producto de inversión para obtener una rentabilidad mejor que en el sector bancario, lo cierto es que en el presente proceso contamos con el informe del Subdirección General de Autorizaciones, Conductas de Mercado y Distribución, encuadrada en la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, la cual tras examinar la documentación que se les aporta obrante en autos con examen de los contratos y de su condicionado General, Bases Técnicas y Tarifas de Auroinversion ( doc. nº 1, 2 y 11 demanda y doc. nº 1y 2 contestación), entiende que el producto Auroinversión es un producto de seguro, como contrato de vida ( f.168), razón por la cual no se da el motivo de la nulidad de pleno derecho que aduce la parte actora, ahora apelante, no siendo el mismo una actividad prohibida al contar con base actuarial, siendo ajustada a derecho la sentencia de instancia cuando por tal motivo desestima la demanda.

Esta conclusión basada en el referido informe no rebatido, convenientemente, mediante otros medios de prueba, pues a tal efecto no tiene la relevancia que se pretende la declaración del Sr. Geronimo, no supone contravenir lo resuelto por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 12 de marzo de 2015 en un supuesto que la parte actora considera como el ahora analizado, por cuanto se ha de tener en cuenta que por la técnica y limitaciones que implican el recurso extraordinario de infracción procesal y el recurso de casación, la Sala se vio constreñida a respetar los hechos probados entre los que se incluía el informe de la Dirección General de Seguros que entendía que pese a la apariencia de seguro el contrato analizado tenía la naturaleza de un contrato bancario o producto financiero de depósito, y no de póliza de seguro, y no pudo extraer de ellos otra conclusión que declarar la nulidad del contrato, razonando lo siguiente:

' TERCERO.- Decisión de la Sala. La exigencia de criterios y bases de técnica actuarial en la determinación de la prestación del asegurador en el seguro de vida.

1.- Del art. 83.3 de la Ley del Contrato de Seguro , puesto en relación con los arts. 3.1.b , 4.1.a y 6.2.A.b de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados , se desprende que el criterio para diferenciar el seguro sobre la vida de otras operaciones constitutivas de contratos financieros que carecen de la consideración legal de seguro sobre la vida, es que en el seguro sobre la vida, la prestación convenida en la póliza ha sido determinada por el asegurador mediante la utilización de criterios y bases de técnica actuarial referidas a la esperanza de vida del asegurado. Asimismo, en el caso del seguro de supervivencia, tiene especial relevancia el denominado interés técnico.

2.- La utilización de tales criterios y bases de técnica actuarial es una cuestión de hecho, por lo que en el recurso de casación ha de ser respetada tal como ha sido fijada en la instancia.

Las sentencias de instancia, habida cuenta de las características del contrato, y muy especialmente de la escasa diferencia entre las cuantías de la prima única, de un lado, y de las prestaciones para el caso de muerte y para el caso de supervivencia, de otro, a la vista del informe técnico de la Dirección General de Seguros y de la ausencia de otros datos, han entendido que en el contrato no concurría el riesgo exigible para la consideración del mismo como un contrato de seguro sobre la vida, por lo que afirmaron que se trataba de un contrato financiero equiparable al depósito bancario.

3.- Las críticas de la aseguradora recurrente a la valoración del informe técnico emitido por la Dirección General de Seguros, o a la aplicación por los tribunales de instancia de las reglas de la carga de la prueba, no tienen cabida en el recurso de casación.

En la determinación del riesgo asegurado, cuya ausencia ha declarado la sentencia recurrida, tienen trascendencia las bases actuariales que tomen en consideración no solo el sexo y la edad del asegurado, como con insistencia afirma la recurrente, sino también otros elementos tales como el estado de salud del asegurado, fundamental para la aplicación de la técnica actuarial mediante la combinación de elementos biométricos, relativos a la duración esperada de la vida, y financieros, como es el tipo de interés técnico. Sin embargo, la hoy recurrente no realiza ninguna referencia concreta a la existencia de tales elementos técnicos actuariales, o de un cuestionario de salud o una revisión médica. Por sí solas, la mención en la póliza al sexo y la edad del asegurado, y la genérica remisión a la 'provisión matemática' al regular el valor del rescate, son insuficientes para determinar la existencia de riesgo que justifique la naturaleza de seguro del contrato concertado, teniendo además en cuenta el elevado importe de la prima y de las cuantías aseguradas.

En todo caso, como se ha dicho, se trata de una cuestión de hecho fijada por la sentencia recurrida en base tanto a criterios de valoración de la prueba practicada, como a las reglas de la carga de la prueba para aquellos extremos carentes de prueba adecuada, que no pueden ser impugnados en el recurso de casación.

Lo único que puede enjuiciarse en el recurso de casación es la corrección del tratamiento jurídico de dicha cuestión de hecho. Sobre este particular, es correcta la apreciación de que la carencia de base técnica actuarial y de aplicación de un interés técnico supone que no hay un desplazamiento del riesgo sobre la vida a la aseguradora que constituya la causa del contrato, con lo que falta este elemento necesario para que el contrato pueda ser considerado como un seguro de vida.

4.- Fijado por la sentencia recurrida que el contrato concertado era una operación carente de base técnica actuarial, por más que algunas de las expresiones empleadas no sean del todo precisas, no es admisible la impugnación del pronunciamiento que acordó la nulidad del contrato con base en que, se argumenta en el recurso, no toda contrariedad a una norma imperativa puede llevar aparejada tal nulidad.

No es solo que el contrato infrinja normas imperativas. Es que, además, en tales normas está prevista expresamente la consecuencia de la nulidad del contrato, como es el caso del art. 4.1.a de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguros Privados . '.

QUINTO.-Lo expuesto en los fundamentos de derecho precedentes conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, por lo que en relación a las costas procesales de esta alzada procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

SEXTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Otalora Ariño, en nombre y representación de Bárbara, contra la sentencia dictada el día 22 de diciembre de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao en los autos de Juicio Ordinario n º 722/19 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 014121. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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