Sentencia CIVIL Nº 124/2022, Juzgados de lo Mercantil - Gijón, Sección 3, Rec 218/2021 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 3

GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N 3ª PLANTA-GIJÓN

Teléfono:985176747 Fax:985176746

Correo electrónico:

Equipo/usuario: DSL

Modelo: S40000

N.I.G.: 33024 47 1 2021 0000192

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000218 /2021 0001

Procedimiento origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000218 /2021

DEMANDANTE , DEMANDANTE D/ña. MINISTERIO FISCAL, Raimundo

Procurador/a Sr/a. ,

Abogado/a Sr/a. , NURIA FERNANDEZ DIAZ

DEMANDADO , DEMANDADO D/ña. Romeo, MASEV

Procurador/a Sr/a. , Mª TERESA RODRIGUEZ ALONSO

Abogado/a Sr/a. , MARIA GARCIA DIAZ

SENTENCIA Nº 124/2022

En Gijón, a dieciocho de Octubre de dos mil veintidós.

Vistos por mí, D. RAFAEL ABRIL MANSO, Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil número TRES de los de Oviedo, con sede en Gijón, los presentes autos de INCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito del CONCURSO VOLUNTARIO ABREVIADOseguido con el número 218/2021.01.22, promovidos a instancia de la Administración Concursal de la mercantil MASEV, S.L., integrada por el Economista Sr. D. Raimundo, asistido en el acto de la Vista por la Letrada Sra. Dña. Nuria Fernández Díaz, y del Ministerio Fiscal, contra la Concursada, MASEV, S.L., y D. Romeo, ambos representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dña. Teresa Rodríguez Alonso y asistidos jurídicamente por la Letrada Sra. Dña. María del Carmen García Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Administración Concursal de la Sociedad MASEV, S.L., se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso como culpable, expresando la identidad de las persona a las que deba afectar la calificación, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores y las medidas que la condena debe provocar en los afectados por la calificación.

SEGUNDO.-Una vez unido el informe de la Administración Concursal, se dio traslado del contenido de la Sección Sexta al Ministerio Fiscal para que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso como culpable, en los términos que obran en las actuaciones.

TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación del, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la Sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Realizado el emplazamiento, la Concursada y el afectado por la calificación, Sr. D. Romeo, formularon oposición a las peticiones vertidas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, con el contenido obrante en autos, convocándose seguidamente a las partes a la celebración de la Vista en fecha 17 de Octubre de 2022.

CUARTO.-Celebrada la Vista en la fecha señalada, en ella se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones, tras lo cual, previo resumen y valoración de las pruebas realizada por los Letrados de las partes, quedaron los autos vistos para Sentencia.

QUINTO.-En la sustanciación del proceso se han observado, en esencia, todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos por los que han considerado la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal que la Administración Societaria de la empresa concursada merece ser declarada culpable en la pieza de calificación del concurso de la mercantil MASEV, S.L., son los siguientes:

1º Irregularidades contables relevantes (artículo 443.5º TRLC).

2º Retraso en la presentación por el deudor de la solicitud de declaración de Concurso (artículo 444.1º).

En relación a la causa de culpabilidad referida a las irregularidades contables relevantes, nuestra Audiencia Provincial (Sección 1ª, Sentencia 78/2016, de fecha 14 de Marzo de 2016, dictada en el Recurso de Apelación número 204/2015, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Antón Guijarro) ha venido a señalar que el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal , actual artículo 443.5º del Texto Refundido de la Ley Concursal , " (...) tipifica como conducta antijurídica la comisión por parte del deudor en su contabilidad de 'irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara', de manera tal que según la tesis sostenida por el apelante la responsabilidad no puede surgir cuando se trata de un apunte que, pese a su irregularidad, ningún tercero puede llegar a conocer por haberse mantenido oculto ante la ausencia de publicidad registral. No podemos sin embargo compartir esa tesis. Primeramente cabe recordar que se trata de un tipo de mera actividad que se consuma con la simple realización de la conducta descrita, a lo que cabe añadir que, como señala la STS 16 enero 2012 , carece de utilidad distinguir entre error o irregularidad, pues no importa que el sujeto tuviera o no consciencia del alcance y significación jurídica de su acción, ni que el resultado de tal comportamiento fuera querido por él. El requisito de relevancia de la irregularidad no puede por tanto venir conectado con el mayor o menor ámbito de las personas que, como sujetos ajenos al concurso, resulten conocedores de aquellos datos erróneos, pues ello no se aviene con el resto de conductas también descritas por aquel precepto, como son el incumplimiento sustancial de la llevanza de contabilidad por el deudor que estuviere legalmente obligado a hacerlo, o la llevanza de doble contabilidad, y ello desde el momento en que el contenido de la contabilidad de los empresarios es secreta ( art. 32-1 C.Com .). Admitiendo efectivamente una interpretación finalista o teleológica del 164-2-1º L.C. (RCL 2003,1748), el destinatario de la información contable elaborada por el deudor concursado a los efectos de la aplicación de este precepto no puede ser otro que la Administración concursal que tiene acceso a dicha información tras la declaración del concurso, de manera tal que el requisito de la relevancia de la irregularidad contable cometida deberá vincularse con el grado de dificultad o entorpecimiento que para la Administración concursal haya supuesto la presencia de tales irregularidades contables en el conocimiento de la situación patrimonial y financiera de la concursada, y en ese mismo sentido parece expresarse nuestro Alto Tribunal en su STS 5 junio 2015 ".

Para apreciar esta causa de culpabilidad concursal debe atenderse tanto a criterios cuantitativos, o sea, a aquellas decisiones contables que han afectado a partidas importantes del activo o pasivo de la sociedad, como a criterios cualitativos, es decir, a decisiones contables incorrectas que, de haberse realizado con corrección o sujeción a la normativa contable, hubieran determinado que la sociedad se hubiera encontrado incursa en una causa de disolución ante de la fecha de solicitud de concurso.

En el presente caso, la Administración Concursal, considera que concurre esta presunción en base a las siguientes irregularidades contables:

a) La falta de coherencia, no resultando justificados ni razonables, los datos contenidos en las cuentas anuales de los ejercicios 2018, 2019 y 2020, pues, en la partida de existencias, fija saldos por existencias a 31 de Diciembre de 2020 en la suma de 434.773 €, lo que implica la existencia de un inventario a cierre de ejercicio, careciendo la concursada del mismo, hasta el punto de que no se acompañó con la solicitud de declaración de concurso, no contando con soporte documental alguno que las avale, representando más del 75 % del total activo. Una vez presentado el inventario, tras requerimiento de la Administración Concursal, el valor de las existencias equivalía, aproximadamente, al 10 % del valor que figuraba en las cuentas anuales. Por otro lado, en cuanto a las ventas y las compras, arrastra desde el ejercicio 2011 una deficiente contabilización de las mismas, siendo objeto de acta de inspección y sanción por la AEAT referida a los ejercicios 2011, 2012 y 2013. Por tanto, los datos relativos a existencias, compras y ventas constatados en los ejercicios 2018, 2019 y 2020 no reflejan la imagen fiel de la sociedad.

b) El desconocimiento del origen de los principales saldos contables sin que se haya aportado información alguna justificativa de los mismos por parte de la concursada

c) La falta de contabilización de las reclamaciones económicas interpuestas por los acreedores de la concursada, sin provisiones ni información de las mismas en la memoria de sus cuentas anuales. Ello privó a los acreedores de la necesaria información para conocer la verdadera situación económica y financiera de la concursada y su solvencia en el mercado.

A estas dos causas también se refiere el dictamen del Ministerio Fiscal, que confirma la petición de culpabilidad concursal.

Frente a esta argumentación, tanto la concursada como su administrador, oponen que las irregularidades, que no se niegan ni se indica que no sean relevantes, no son imputables a D. Romeo, quien 'heredó' tal situación, encontrando su origen en un momento anterior a la adquisición de su condición de administrador de la concursada. Dichas irregularidades contables, se afirma, todavía pueden pervivir en la contabilidad de MASEV, S.L., aportándose en tal sentido certificado de la Asesoría encargada de la prestación de servicios de asistencia contable y tributaria.

Considero que de lo actuado y del conjunto de la prueba practicada se deduce la concurrencia de las irregularidades contables relevantes denunciadas que fundamentan la culpabilidad.

El hecho de que D. Romeo adquiriera la condición de administrador de la mercantil concursada en 2013, siendo de fecha anterior las infracciones imputadas por la Agencia Tributaria por falta de contabilidad del ejercicio 2011 y por irregularidades contables relevantes en los ejercicios 2012 y 2013, no le priva de responsabilidad en el caso analizado, pues en ningún momento anterior a la presentación de la solicitud de declaración de concurso procedió a regularizar tal anómala situación contable, manteniendo en el tiempo la desordenada e injustificada documentalmente contabilidad empresarial, continuando la irregularidad contable en el tiempo durante ocho años, nada más y nada menos, con afectación evidente a terceros que creían veraces las cifras que se publicaban en el Registro Mercantil cuando lo cierto es que, como afirman y acreditan Administración Concursal y Ministerio Fiscal, las cuentas anuales de los tres ejercicios inmediatamente anteriores a la presentación de la solicitud de concurso voluntario no reflejaban, en absoluto, la imagen fiel de la concursada.

Así pues, el argumento defensivo no puede ser atendido y tratándose de una presunción iuris et de iure, en la que resultan acreditados los hechos base que fundamentan la culpabilidad de la concursada y su administrador, procede declarar culpable el Concurso de MASEV, S.L., por la causa invocada, conforme a lo expuesto y documentalmente justificado por la Administración Concursal y Ministerio Fiscal en sus respectivos informe y dictamen de calificación.

SEGUNDO.-Resta por examinar la causa de culpabilidad basada en el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, habiéndose retrasado la presentación de la solicitud de concurso, integrándose en la presunción iuris tantumprevista en el artículo 444.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal .

Consideran Administración Concursal y Ministerio Fiscal que la solicitud de declaración de concurso debió presentarse antes del 16 de Abril de 2021. En particular, se señala dicha insolvencia a partir del año 2013, con un sobreseimiento de pagos continuados, a pesar de la financiación externa. Así, en 2014 la concursada perdió la licencia de OMEGA SWATCH, con embargo de sus bienes, y lo mismo ocurrió con otro proveedor en la misma fecha, incrementándose las deudas por impagos y procedimientos judiciales en los años siguientes, acudiendo a la financiación externa desde 2014 a 2016, por importe total de 159.200 €, de los que resultaron impagados más de 100.000 €, generándose intereses y costas adicionales en todos los casos, a pesar de lo cual las cuentas reflejaban una situación económica, financiera y patrimonial de solvencia empresarial.

Frente a ello, la concursada y su administrador único manifiestan que la declaración de concurso fue presentada en plazo, pues tuvo lugar tras cesar el estado de alarma por la pandemia de la Covid-19.

El argumento no se sostiene.

Mucho antes de la pandemia, de forma continuada desde 2013, se observa una situación de sobreseimiento generalizado en los pagos e insolvencia en la concursada que el órgano de administración debió conocer, debiendo solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes, en particular, desde los primeros litigios con los proveedores que le llevaron a perder la licencia y, especialmente, desde la inspección de la AEAT. En cambio, continuó la empresa funcionando, con D. Romeo al mando, manteniendo la misma situación de insolvencia, con una apariencia de solvencia basada en datos ficticios que no hizo más que agravar su situación insolvente, de forma que todas aquellas deudas contraídas, como mínimo, tras adquirir la condición de administrador social D. Romeo, deben considerarse que han contribuido a agravar la situación de insolvencia, habiéndose solicitado finalmente la declaración de concurso con un evidente retraso en fecha 16 de Abril de 2021, pretendiendo imputar a la pandemia lo que constituye una muy deficiente administración social, aunque la situación fuera 'heredada', no habiendo acomodado a la diligencia exigida normativamente la administración y disposición del patrimonio de la concursada. En efecto, de la prueba practicada en autos resulta acreditada la fecha a partir de la cual habría de considerarse a la Concursada en situación de insolvencia, dato éste de especial relevancia a los efectos de determinar el inicio del cómputo de los dos meses legalmente establecido. Y en este sentido, queda acreditado que el incumplimiento generalizado de sus obligaciones se venía produciendo con cierta intensidad y continuidad desde Enero de 2013, lo que supone la concurrencia de hechos reveladores de la insolvencia de la Concursada y la obligación de promover el concurso ya desde esa fecha, o, cuando menos, desde Abril de 2013, por lo que ha de considerarse acreditado que, efectivamente, hubo un retraso en la solicitud de concurso, tal y como defienden la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos de calificación, lo que implica la concurrencia de la causa de culpabilidad invocada y, consecuentemente, la declaración de culpabilidad del concurso.

TERCERO.-Constatada la culpabilidad del Concurso, resta examinar el resto de pronunciamientos posibles de la Sentencia de calificación.

El artículo 455.2.1º del Texto Refundido de la Ley Concursal señala que " en caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones ".

De conformidad con tal precepto, se ha de partir de la determinación de las personas afectadas por la calificación, si bien al respecto ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo ha venido exigiendo ( Sentencia de 6 de octubre de 2011 , seguida por la de 16 de enero de 2012 ) que " la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de la deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes expresamente impuestos por el propio apartado del artículo 172, es necesario que el órgano judicial llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

En la sentencia 644/2011, precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno - el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 -, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro - previsto en el apartado 2 del mismo artículo - la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso (...), cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ', lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no hubieran generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo -.

En la sentencia 614/2011, de 17 de noviembre, señalamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de ' una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1 ', pues manda presumir ' iuris tantum ' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 172, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático o canon de la integridad hermenéutica o, con otras palabras, con una recíproca iluminación de los preceptos concernidos, condicionar, en aplicación del tantas veces repetido, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido para integrar el tipo que se atribuye al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

La afirmación de que el artículo 172, apartado 3, constituye una regla con funciones indemnizatorias de un daño - como defienden los recurrentes - no permite eludir la conexión existente entre ella y las del artículo 164, ya la del apartado 1 - completada por la presunción ' iuris tantum ' del artículo 165 -, ya la del apartado 2. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuese un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquel otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación que resulten coherentes con los de la calificación del concurso ".

Debe considerarse como responsable de las conductas que han dado lugar a la calificación del concurso como culpable al administrador único de la Concursada, al ser pleno y directo conocedor de cuantos hechos se han venido exponiendo en esta resolución, alcanzando un protagonismo exclusivo en las actuaciones irregulares desarrolladas.

Por tanto, es responsable y persona afectada por la calificación D. Romeo, a quien, atendidos los hechos descritos y la causa de culpabilidad analizada, procede imponerle la pena o sanción de inhabilitación para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de 4 (CUATRO) años y la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa. Dicho plazo se considera adecuado a la gravedad de los hechos descritos y a su participación en los mismos.

CUARTO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 456.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal ,las personas afectadas por la calificación podrán ser condenadas al pago del déficit patrimonial en la medida en que su conducta haya servido para generar o agravar la insolvencia de la Concursada, determinando la calificación de culpable, considerándose que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la Administración Concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

No se trata de una sanción, sino de una responsabilidad de carácter indemnizatorio o resarcitorio del daño que indirectamente fue causado a los acreedores en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa Esta responsabilidad, por tanto, tiene una función protectora de los intereses de los acreedores sociales, no una función sancionadora o punitiva.

La Sentencia del Tribunal Supremo 490/2016, de 14 de Julio de 2016 aclara, tras las sucesivas reformas sufridas por la responsabilidad concursal, cuáles con los criterios interpretativos con los que hemos de operar para fijar su procedencia e importe:

" i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).

iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable ".

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo 421/2015, de 22 de Julio de 2015 ,añade a lo anterior que:

" La exigencia de una justificación añadida responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique. Esta, según aquella jurisprudencia, no necesariamente tenía que ser la generación o agravación de la insolvencia, pero, obviamente podía serlo, en la medida en que formara parte de los elementos objetivos y subjetivos de alguna de las conductas que habían motivado la calificación culpable. Así ocurrió en el caso que propició la Sentencia 29/2013, de 12 de febrero (RJ 2013, 4934) , en que la conducta que había justificado primero la calificación culpable y luego la condena a la cobertura del déficit cumplía los presupuestos normativos del art. 164.1 LC , pues había generado la insolvencia de la sociedad concursada, con culpa grave de su administrador:

« Cuando la conducta que ha motivado la calificación del concurso es la tipificada en el art. 164.1 LC , y, más en concreto, haber mediado culpa grave en la generación del estado de insolvencia por parte de los administradores de la compañía, no cabe duda de que, como exige en la actualidad el art. 172 bis LC , la responsabilidad de estos administradores respecto de la cobertura del déficit estará en función de su participación en esta conducta, que es, además, la que indirectamente ha provocado la insatisfacción total o parcial de los créditos » ".

La conducta que ha generado la culpabilidad del concurso debe calificarse como grave, habiendo contribuido a agravar la insolvencia por el mantenimiento en el tiempo de la situación de insolvencia con una apariencia contable de solvencia que se ha demostrado ficticia, constitutiva de irregularidad contable grave continuada en el tiempo, y por el retraso en la solicitud de declaración del Concurso, siendo el déficit concursal generado consecuencia de la exclusiva culpabilidad del administrador único de la Concursada, sin que pueda excusarse con el hecho de que 'heredó' tal situación, máxime tratándose de una empresa familiar en la que él ya venía prestando servicios, asumiendo la responsabilidad en exclusiva de la dirección empresarial a partir de 2013 sin que hubiera promovido concurso de acreedores o la disolución de la sociedad, a pesar de estar incursa en causa legal para ello.

La conducta que conlleva la calificación culpable del concurso parte del agravamiento de la situación insolvente, pero no se aprecia, coetáneamente, un beneficio para quien fue Administrador Único de la mercantil concursada, quedando limitado el desvalor a la conciencia del perjuicio de los acreedores sin que pueda añadirse al mismo el del beneficio propio.

Teniendo en cuenta la argumentación adicional expuesta y ante la ausencia parámetros normativos para aplicar de forma concreta tal justificación añadida al pronunciamiento condenatorio del déficit concursal, este Juzgador, considera procedente recurrir a un porcentaje, en función de la gravedad de las conductas que han dado pie a la calificación culpable del concurso, sirviendo de orientación a tal fin los criterios establecidos en la Sentencia número 104/2016, de fecha 28 de Septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Oviedo , que en su Fundamento de Derecho Octavo establece lo siguiente:

" Solemos combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:

a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;

b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (y así es en aquellas conductas que el TS califica de «mera actividad», como la sancionada), optamos por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:

1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos entiendo que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;

2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;

3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007).

Esta gradación, aun sin asignación de porcentajes preestablecidos, ha sido común en el foro ante la falta de criterios legales para la ponderación de la condena. La SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 22 de Enero de 2013 , coincide en que 'evidentemente no todas las conductas tipificadas en los preceptos legales presentan el mismo desvalor a estos efectos, pues claramente no será lo mismo llevar una doble contabilidad, o no llevarla en absoluto, que haber incumplido el deber de colaboración o el no haber asistido a la junta de acreedores, o no haber solicitado tempestivamente el concurso; del mismo modo que no será lo mismo incurrir en una sola de estas causas o en varias.' Por ello cada tribunal iba estableciendo sus propios criterios, con vocación de aplicación pro futuro, como la AP León, Sección 1ª, sentencias de 20 de Septiembre [JUR 2010, 354810 ] y 17 de Noviembre de 2010 [AC 2010, 2160)]

«[C]uando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad.» ".

En el caso de autos, atendiendo a los criterios de cuantificación referidos, y tomando como referencia el importante dato de que las causas de culpabilidad se incardinan en los grupos 1º y 3º, parece ajustado a la gravedad objetiva de la conducta acudir a la parte media-alta de la horquilla (30-75 %), en su escala media, esto es, el 60 %. Por tal razón, debe responderD. Romeocomo persona afectada por la calificación, condenándosele a la cobertura del 60 % del déficit generado por la agravación de la insolvencia que, una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 542.1 del Texto Refundido de la Ley Concursal ,en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aun habiéndose apreciado todas las causas de culpabilidad invocadas por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, no se estima procedente el plazo de inhabilitación instado ni el 100 % de la responsabilidad por déficit concursal, concretándose en el 60 %, lo que viene a suponer una estimación parcial de la demanda, razón por la que no procede efectuar pronunciamiento alguno en materia de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Calificar como CULPABLEel Concurso de la entidad MASEV, S.L., con los efectos siguientes:

1. Declarar persona afectada por la calificación a D. Romeo, en su condición de administrador único de la mercantil Concursada.

2. Declarar la inhabilitación de la persona afectada por la calificación, D. Romeo D. Romeo, para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de 4 (CUATRO) años.

3. Condenar a D. Romeo D. Romeo D. Romeo a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa.

4. Condenar a D. Romeo, en concepto de responsabilidad por déficit concursal, a que satisfaga a la masa activa del Concurso la cantidad equivalente al 60 % del déficit generado por la agravación de la insolvencia que, una vez concluida la fase de liquidación, resulte impagada a los acreedores concursales y contra la masa.

Todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno acerca de las costas causadas en el presente incidente.

Líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma prevista en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciendo saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de los 20 DÍAS siguientes al de su notificación.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado