Sentencia Civil Nº 1240/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 731/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01240/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 731/11

Autos nº: 745/09

Procedencia Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid

Apelante: Dª. Sara

Procurador: D. JACINTO GOMEZ SIMON

Apelado: D. Urbano

Procurador: Dª. MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 1240

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A UNO DE DICIEMBRE DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio número 745/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid.

De una, como apelante Dª. Sara , representada por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON.

Y de otra, como apelado D. Urbano , representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 19 de diciembre de 2010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por el procurador Urbano representada por el procurador MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ contra Sara debo declarar y declaro la disolución por causa de divorcio del matrimonio contraído por ambas partes litigantes con fecha 26 de octubre de 1983, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración, entre los que se encuentra la disolución del régimen económico matrimonial, aprobado el convenio alcanzado por as partes, y acuerdo establecer como medidas consecuencia del mismo las siguientes.

Primero.- El hijo menor del matrimonio Eusebio quedará bajo la guarda y custodia de la madre Sara . La patria potestad será compartida por ambos progenitores, obligándose los cónyuges a adoptar de forma conjunta cuantas decisiones afecten al hijo del matrimonio, y especialmente las relativas a la salud, educación y formación, decidiendo el Juzgado en caso de desacuerdo.

Segundo.- Se establece un régimen de visitas del hijo menor a favor del progenitor no custodio en términos amplios y a desarrollar de forma flexible, siendo los términos del mismo el que libremente acuerde el hijo menor de edad y el progenitor no custodio.

Tercero.- El padre Urbano , abonará a Sara , la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600 EUROS) mensuales, en concepto de pensión alimenticia del hijo menor de edad Eusebio , que deberá hacerse efectiva durante los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que hasta el momento venía designada a estos fines, o la que se designe pro Sara . Esta cantidad se revisará anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo la primera revisión con efectos del 1 de enero de 2011.

Los gastos extraordinarios del hijo menor de edad que pudieran producirse, con posterioridad a la firma del presente convenio, tales como, intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis, y otros exámenes cíclicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, serán sufragados por ambos cónyuges al 50%, siempre que haya acuerdo al respecto de su necesidad; de no existir tal acuerdo, correrá a cargo del cónyuge que lo propone. A estos efectos, se considera gasto necesario y extraordinario el abono de la actividad extraescolar consistente en clases de karate -o deporte que lo sustituya en el futuro- que al momento presente recibe el menor de edad.

Quinto.- El padre Urbano , abonará a Sara , la cantidad de NOVECIENTOS EUROS (900 EUROS) mensuales, en concepto de pensión alimenticia del hijo mayor de edad BORJA- Eusebio , que deberá hacerse efectiva durante los cinco primeros días de cada mes, y en doce mensualidades. Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que hasta el momento ve designada a estos fines, o la que se designe por Sara . Esta cantidad se revisará anualmente de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, siendo la primera revisión con efectos del 1 de enero de 2011.

Una vez firme la presente resolución comuníquese la misma mediante remisión de testimonio al Registro Civil de Madrid, donde se haya inscrito el matrimonio cuya disolución por divorcio se acuerda, libro 296-J, página 258, sección segundo.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Sara , mediante escrito de fecha 4 de marzo de 2011, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada D. Urbano , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 28 de marzo de 2011 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Sara interpone recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio recaída en la instancia a 19 de noviembre de 2.010 , en la que se sancionan parcialmente los acuerdos alcanzados por los litigantes en el acto de la vista celebrada en las actuaciones el anterior día 16, interesándose en definitiva de esta Sala:

1º.- Que los gastos de educación del centro o institución especial donde el hijo menor de edad Eusebio , curse sus estudios, sean abonados al 50 % por ambos progenitores, dados los problemas psicológicos que este presenta.

2º.- Que en la medida tercera, referida a gastos extraordinarios, se exprese:

Que se sufragarán al 50 % entre los progenitores si son de carácter necesario; de no haber acuerdo sobre el carácter necesario o no del gasto, las partes habrán de someter la controversia a la decisión judicial, de modo que solo los gastos extraordinarios no necesarios requerirán el consenso de ambos progenitores, y de no existir, correrá a cargo del que lo proponga.

3º.- Que se sufraguen los gastos extraordinarios de Eusebio al 50 % entre los progenitores si son necesarios, de no serlo, se sufragaran al 50 % de mediar consenso, en otro caso, correrá con él quien lo decida.

SEGUNDO.- En materia de gastos extraordinarios, reiteradamente sostiene esta Sala que su concepto, en lo que se refiere a las atenciones de los hijos, ha de encontrarse legalmente en relación con el que, como de alimentos, se contiene en el artículo 142 del Código Civil , que los define como lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, comprendiendo igualmente la educación e instrucción del alimentista.

Debe tenerse en consideración que el alcance de la obligación alimenticia, especialmente en lo que se refiere a los hijos, no tiene en todo caso la misma dimensión, ni cualitativa ni cuantitativa, dado que se encuentra condicionada necesariamente, no sólo por los recursos del alimentante, sino también por el entorno social, cultural, etcétera, en que se desenvuelve la vida cotidiana familiar que, en ocasiones, viene a crear una serie de necesidades que han de calificarse de normales u ordinarias, pero que valoradas en otro ámbito podrían, por el contrario, alcanzar el rango de excepcionales o extraordinarias.

El Diccionario de la Real Academia define como extraordinario lo que se sitúa "fuera del orden o regla natural o común" añadiendo, específicamente, que es gasto extraordinario el "añadido al presupuesto normal de una persona, una familia, etcétera".

En consecuencia, y de modo general, habremos de considerar, en relación con la cuestión hoy controvertida, que los gastos extraordinarios en la vida de los hijos son aquellos que no tienen periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos pueden surgir o no, habiendo además de ser vinculados a necesidades que han de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista.

Conforme a ello, en ningún caso se podrán calificar de gastos extraordinarios los debidos a estudios o formación, tales como matriculas, cuotas de escolaridad, libros escolares o ropas de colegio, pues son desde luego previsibles, comunes y dotados de periodicidad prefijada, aunque sea superior esta a la mensualidad, como libros y material escolar, que cada curso, de no repetirse por el alumno, habrán de ser renovados. Todos estos se tienen en consideración a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia mensual ordinaria, quedando comprendidos en la misma.

Otros, como puedan ser clases extraescolares, ayudas o apoyos de formación, habrán de acreditarse imprescindibles para tal instrucción y educación, y surgidos sin haberlos previsto, pues de no probarse estos presupuestos, habrá de correr con el gasto la parte que lo decida de no contar para ello con la anuencia del otro progenitor, y lo mismo ha de decirse de las actividades extraescolares.

TERCERO.- La resolución disentida vincula a ambos progenitores a abonar al 50 % los gastos extraordinarios del hijo menor de edad Javier que pudieran producirse con posterioridad a la firma del convenio, tales como intervenciones quirúrgicas, radiografías, análisis y otros exámenes clínicos, tratamientos prolongados, odontología y ortodoncia, rehabilitaciones y recuperaciones, todos ellos serán sufragados al 50 % siempre que haya acuerdo al respecto de su necesidad; de no existir tal acuerdo, correrá a cargo del cónyuge que lo propone. A estos efectos se considera gasto necesario y extraordinario el abono de la actividad extraescolar consistente en clases de Karate -o deporte que lo sustituya en el futuro- que al momento presente recibe el menor de edad.

No se hace previsión de pago de gastos extraordinarios en que incurra el hijo mayor de edad más no independizado, Eusebio .

CUARTO.- A la vista de los antecedentes obrantes en autos, examinadas detenidamente las actuaciones, entre ellas el contenido del soporte audiovisual en el que se documenta la vista celebrada a 16 de noviembre de 2.010, se considera parcialmente atendible la pretensión de la recurrente, para la revocación, también en parte, de la disentida, y vincular a ambos ex consortes a sufragar al 50 %, no los costes del colegio en el que en curso el proceso venía matriculado Eusebio , toda vez que, a la luz de lo expuesto en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, no es este un gasto extraordinario, sino común y como tal englobado en la pensión alimenticia mensual ordinaria, sino en exclusiva, y en los términos del pacto alcanzado a la sazón, aquellos desembolsos que pudieran surgir de resultar necesario recurrir a una institución o centro especial o aquellos gastos adicionales en orden a educación o servicios médicos que se produzcan con motivo de la problemática psicológica que presenta Javier.

Es igualmente procedente que los gastos extraordinarios que se generen en la vida del hijo mayor de edad, Eusebio , se sufraguen al 50 % por ambos progenitores, entendiendo por tales, aquellos en los que concurran las notas características que antes definimos.

Y ello por haberse así pactado por ambos litigantes, observando la doctrina de los actos propios, así como los principios dispositivo, de rogación (artículo 216 de la L.E.Civil ), congruencia (artículo 218 de la misma Ley ) e igualdad de armas en el proceso que inspiran nuestro ordenamiento formal, al no ser estos acuerdos contrarios al orden público, ni redundar en perjuicio de los hijos.

En lo restante, no ha lugar a la estimación del recurso, ni proceden otros pronunciamientos diversos de los que, conforme a lo expuesto, se verificarán en la parte dispositiva de la presente resolución, toda vez que por disposición legal, artículo 156 del Código Civil , si no mediare acuerdo respecto de la necesidad de un gasto, cualquiera de las partes podrá instar autorización judicial, y ello sin necesidad de que se efectúe al respecto declaración judicial, máxime cuando de incurrirse en excesos o de llevar a cabo enumeraciones exhaustivas, bien pudiera resultar inviable vincular al pago de la mitad al otro progenitor, piénsese en los supuestos de urgencia, de manera que no son dables superiores previsiones a las que hacemos, o a las contenidas en la disentida y que no se combaten, pues no es ahora factible responder a cuanto pueda surgir, por la propia naturaleza imprevista e imprevisible, así como extraordinaria, de estos gastos, debiendo estarse a la casuística.

Para concluir, permítasenos puntualizar que los alimentos de Eusebio , tanto ordinarios como extraordinarios, tienen cabida en el seno del presente proceso de familia, al no ser este hijo independiente, tal extremo no se ha discutido siquiera en el proceso, de modo que tienen aquí su amparo de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Código Civil , cuyo segundo párrafo fue añadido en virtud de Ley 11/1990, de 15 de octubre , sobre no discriminación por razón de sexo.

QUINTO.- Al ser estimado parcialmente el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Sara , representada por el Procurador D. JACINTO GOMEZ SIMON, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia número 93 de Madrid , en autos de Divorcio número 745/09; seguidos con D. Urbano , representado por la Procuradora Dª. MONTSERRAT RODRIGUEZ RODRIGUEZ , debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte la expresada resolución ACORDANDO:

1º.- Ambos progenitores sufragaran al 50 % los gastos extraordinarios en que incurra el hijo común menor de edad Eusebio , entre los que se incluirán, además de todos aquellos en los que concurran las notas características especificadas en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, al que nos remitimos, así como los indicados en la disentida, en particular los que pudieran surgir por necesidad de recurrir a una institución o centro especial, o los adicionales en orden a educación o a servicios médicos que se produzcan con motivo de la problemática psicológica que presenta el menor.

2º.- Los gastos extraordinarios que se generen en la vida del hijo mayor de edad, Eusebio , serán satisfechos al 50 % por ambos progenitores, entendiendo por tales, aquellos en los que concurran las mencionadas notas características.

Se confirma en lo restante la sentencia de instancia, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución a la apelante del depósito constituido al tiempo de la preparación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.