Sentencia CIVIL Nº 1240/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1362/2018 de 23 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1240

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Rafael Morales Ortega

MAGISTRADAS

D. José Pablo Martínez Gámez

D. Luis Shaw Morcillo

En la ciudad de Jaén, a veintitrés de Diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 1134 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1362 del año 2018, a instancia de CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO, S.L., representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Juan Simón Mulero García, y defendido por el Letrado D. Francisco Ferre Cano; contra Dª Elisabeth, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Antonio Jesús Martos Saavedra, y defendida por el Letrado D. Fernando Cano Martínez.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén con fecha 22 de Febrero de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES MOLINA Y MOLERO S.L., representada por el procurador Don Juan Simón Mulero García y estimando asimismo parcialmente la reconvención formulada por Doña Elisabeth, representada por el procurador Don Antonio Martos Saavedra, debo condenar y condeno a Doña Elisabeth a abonar a la parte actora la cantidad de 42.113,57 euros de acuerdo con los fundamentos expuestos en la presente sentencia, más los intereses legales en la forma dispuesta en el fundamento jurídico sèptimo.

Todo ello sin hacer expresa imposición en costas para ninguna de las partes.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos principales, llevándose el original al Libro de Sentencias de este Juzgado'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada Dª Elisabeth en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante Construcciones Molina y Molero, S.L., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 18 de Diciembre de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, dejando a salvo los que se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia de instancia por la que se estimaba parcialmente la acción personal de reclamación de cantidad en cuantía de 42.113,57 euros como parte del precio debido, ejercitada en la demanda principal, así como también de forma parcial la pretensión de indemnización por deficiencias constructivas que en demanda reconvencional se reclamaban también por la demandada en base al contrato de arrendamiento de obra suscrito entre las partes el 17-1- 07, por el que la actora se obligaba a la edificación de la vivienda unifamiliar aislada sita en la CALLE000 parcela NUM000 de la Unidad de ejecución UE-12 de los Villares, por el precio que resultara de los m2 ejecutados a los precios de la oferta económica adjunta a dicho contrato más lo especificado para la piscina, se alza la representación procesal de dicha demandada comitente esgrimiendo una batería de motivos, que comienzan por la denuncia de la vulneración de la doctrina de los actos propios, sobre la base de que como ya expuso en su escrito principal de contestación como doc. nº 42 y 42 bis adjuntados a la misma, se aportó burofax fechado el 19-9-12, varios años después de terminada la obra el 27-2-09, por el que la apelada le reclamaba como saldo deudor relativo a dicho contrato la cantidad e 23.670,88 euros, no obstante lo cual, de forma sorpresiva según la factura proforma que está datada el 25-1-09 que ahora se adjunta como doc. nº 10 de la demanda -que entiende se ha confeccionado ex profeso con posterioridad- y por la que pretende sorpresivamente el débito asciende a la cantidad de 48.139,48 euros.

Como segundo motivo, insiste de nuevo en la incompetencia de jurisdicción con infracción de la LIVA 37/92, de 28 de diciembre, argumentando que el art. 88 establece que las controversias sobre la repercusión del impuesto, tanto respecto de su procedencia como de la cuantía de la misma habrá de ser reclamada en vía económico-administrativa; por otro lado, alega que aun siendo la jurisdicción civil la competente, siendo exigible la emisión factura oficial en la que se repercuta el impuesto, la factura pro forma aportada antes referida -doc. nº 10 demanda- no reúne los requisitos exigibles a dicho documento -numeración...etc.- siendo así que no emitida en la fecha de su devengo como debió ejecutada la obra el 27-2- 09, ha transcurrido con creces el plazo de un año para su repercusión y la acción está prescrita o caducada.

En los siguientes apartados, aun en varios epígrafes, impugna varios pronunciamientos, denunciando como eje la existencia de error en la valoración de la prueba, primero por considerar los documentos aportados con la contestación con el nº 259 y 260, como hoja Excel confeccionada unilateralmente por la apelante, cuando realmente se trata de la parte del libro diario de la contabilidad de la actora en la que se refleja la promoción de las diez viviendas encargadas, que al no haber sido impugnada debería haber hecho prueba plena, y con dicha premisa insiste en que lo abonado por las diez viviendas asciende a la cantidad e 1.480.277,91 euros, incluida la parcela nº NUM001 entregada en especie y el pago de 150.000 euros abonados por la empresa Mensura Promociones S.L., también para el pago de la promoción, de modo que comparando el cómputo de las facturas -también aportadas con la contestación- emitidas por la constructora actora, que según la apelante asciende 1.108,717,02, habrá de concluirse que el precio de la vivienda reclamada está totalmente abonado, incluso sumando el importe de todas las certificaciones que también se acompañaron.

Se denuncia igualmente, la infracción de lo dispuesto en los arts. 1.172 y 1.174 Cc, pues a falta de imputación expresa del acreedor o deudor, las cantidades entregadas habrán de serlo a la deudas más onerosa, y siendo así que se ha de considerar como tales las litigiosas o sometidas a procedimiento judicial, de las que actualmente se están reclamando junto con la presente alcanzan un total de 1.002.863,03 euros, de modo que también habría de considerarse abonada.

Enlazado con dicho motivo, viene a denunciar igualmente la infracción del art. 217.7 LEC en orden a la facilidad y disponibilidad probatoria, con el argumento de que aun correspondiéndole como hecho extintivo opuesto acreditar el pago, lo cierto es que se ha desplegado todo el esfuerzo probatorio al respecto, y debiera ser la demandada, la que justificase que cantidades del total pagado imputó a la vivienda por la que reclama parte del precio.

Finalmente y en base también al error en la valoración de la prueba, mantiene que del resultado de la misma se ha de entender excluida la cantidad de 2.319,25 euros que se incluye como exceso de obra por movimiento de tierras al ser un concepto incluido en el contrato, la de 927,97 euros por la demasía de m3 de hormigón de limpieza, pues excluido el principal por 1.438,21 euros no se puede incluir aquella cantidad a la que se refería un anexo económico adjuntado al doc. nº 6 de la demanda, contenido ya en dicho principal; finalmente, en orden a las deficiencias, mantiene quedó debidamente justificado el defecto de la conducción de la chimenea y debe ser incluido su importe como deficiencia abonar de 2.798,30 euros.

Segundo.-Centrado así el objeto de debate en esta alzada, habremos de comenzar por el análisis de la vulneración de la doctrina de los actos propios, que se obvió en la instancia pese a haber sido claramente opuesto en la contestación a la demanda.

Es doctrina jurisprudencial reiterada, expuesta entre otras en la STS de 14-11-19, por citar alguna reciente, que la doctrina o el principio general de no contravenir los propios actos, protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado expectativas razonables, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1º) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, lo que equivale a exigir 'un comportamiento con conciencia de crear, modificar o extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica'; 2º) Que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor, 'por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior', lo que ocurre en los casos en los que el autor no puede alterar la situación unilateralmente; 3º) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables, pues sólo queda limitada la libertad de actuar cuando 'se han creado expectativas razonables' ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2011, 9 de diciembre de 2010, 22 de julio de 2010, 26 de mayo de 2009, 21 de abril de 2004 y 28 de enero de 2000)'.

Pues bien, como decíamos, se apoya la impugnante para la denuncia efectuada en el burofax remitido a la demandada 19-9-12 aportado con su escrito de contestación a la demanda como doc. nº 42 y 42 bis, cuyo contenido literal es el siguiente 'Por medio del presente le reclamamos el saldo deudor que mantiene con nuestra empresa, como consecuencia de la construcción de una vivienda unifamiliar aislada, sita en los Villares (Jaén), Unidad de Ejecución UE-12, de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de los Villares; CALLE000 Parcela NUM000, correspondiente al contrato de 17 de enero de 2.007, y que asciende a la cantidad de 23.670 euros. Dicho burofax como bien dice la demandada es posterior en más de dos años y medio a la finalización de la obra cuyo certificado final fue visado el 23-3-09 y más aun de la factura pro forma que supuestamente fue emitida el 25-1-09.

Por más que no haya sido objeto de análisis en la resolución recurrida y la actora mantenga que no es aplicable dicho principio general pues la causa de pedir en la presente litis no incluye sólo la obra contratada en el documento antes citado sino además toda aquella que se ejecutó fuera de presupuesto, habrá de convenirse que dicho requerimiento extrajudicial constituye una un acto jurídicamente relevante y consciente tendente a definir una determinada situación jurídica, que además tiene una significación inequívoca en el sentido de reclamar la parte del precio restante debido por la Sra. Elisabeth del contrato de obra suscrito entre las partes, que por ello resulta ahora incompatible con la reclamación que en escrito rector de esta litis se efectuaba de 48.139,48 euros tras la medición efectuada -doc. nº 10 y pericial practicada a su instancia- pues la misma se altera de forma unilateral aun siendo incompatibles, defraudando unas expectativas más que razonables de que la cantidad que se iba a reclamar era aquella perfectamente concretada y no la última.

La univocidad del acto voluntaria y libremente manifestado de forma fehaciente además, habrá de alcanzar al objeto que se refiere, que no es otro que la edificación de la vivienda unifamiliar conforma al contrato de arrendamiento de obra suscrito el 7-1-07, y ello comprende no sólo las partidas incluidas en el mismo por medición según los precios de la oferta económica que adjuntaba, sino por correlación las mismas también las obras solicitadas por la propiedad o modificaciones realizadas que no conformaban su contendido, pues no se entiende que de otra forma y por más referencia que se haga al final a la relación con el contrato, el saldo deudor que se reclamara no fuera el saldo deudor definitivo a reclama, pues de otra forma no se haría constar sin distinguir -el saldo deudor que mantiene con nuestra empresa', lo mismo que habrá de entender ya efectuado el descuento de la cantidad asumida por reparaciones de las deficiencias aparecidas en la vivienda y el IVA al no distinguirse en la cantidad total reclamada.

Se estima pues este primer motivo, al margen pues de dicha factura pro forma y de las mediciones realizadas por las partes, tanto de la obra presupuestada en el contrato como las ejecutadas fuera de presupuesto.

Tercero.-En lo que se refiere a la incompetencia de jurisdicción y procedencia de repercusión del IVA correspondiente a la obra ejecutada, habremos de traer a colación el reciente ATS, Secc. 1ª de 2-10-19, que en orden a las controversias que se suscitan en el ámbito civil, relativas a la repercusión del IVA y citando la STS de 26 de enero de 2018, que a su vez se remite a la de 7-11-07, declara que:

'[...] El conocimiento de las controversias entre particulares acerca del cumplimiento de obligaciones dimanantes de relaciones contractuales corresponde, en principio, al orden jurisdiccional civil, al que, según el artículo 9.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial [LOPJ], corresponde el conocimiento de los conflictos inter privatos (entre particulares), puesto que se le atribuyen las materias que le son propias, además de todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional.

'Este principio alcanza a aquellos supuestos en que la procedencia de la obligación entre particulares tiene un presupuesto de carácter administrativo-tributario, como el devengo de un determinado tributo a cargo de un obligado tributario, salvo en aquellos casos en que, por versar la controversia principalmente sobre la existencia o contenido de la obligación tributaria o sobre la determinación del sujeto que resulta obligado en virtud de la misma, no puede admitirse que el thema decidendi [cuestión que debe decidirse], de carácter jurídico-administrativo y llamado a ser resuelto por la jurisdicción de este orden, tenga carácter accesorio o prejudicial respecto de la cuestión civil planteada.

'Estos principios son aplicables a las cuestiones que surgen en relación con la repercusión del IVA en relación con actos de los particulares. En estos casos deben distinguirse los supuestos en que básicamente se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida, que se estiman de naturaleza civil -bien porque dicha obligación ha sido contractualmente asumida, bien porque no existe cuestión en cuanto a su existencia y alcance tributario que justifique la intervención de la Administración tributaria, sujeta al control de la jurisdicción contencioso-administrativa- de aquellos otros en que la cuestión debe resolverse por la Administración o en el orden contencioso- administrativo, por cuanto ha de determinarse el tipo impositivo correspondiente y con ello la procedencia o no de la repercusión por existir controversia sobre estos aspectos tributarios ( SSTS de 27 de septiembre de 2000 , 25 de abril de 2002 , 26 de mayo de 1993 y 29 de junio de 2006 ). Esto no ocurre cuanto la existencia de la obligación tributaria constituye una cuestión que puede considerarse accesoria (v. gr., SSTS 10 de febrero de 1992, 5 de marzo de 2001, 25 de junio de 1992, 19 de diciembre de 2003, 15 de noviembre de 2005, 27 de octubre de 2005, 31 de mayo de 2006 y 12 de julio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 6 de marzo de 2007). En idéntico sentido se ha pronunciado el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción ( sentencias de 7 de julio de 1989 y 17 de noviembre de 1989 )'.

En esta línea, la sentencia de esta sala 328/2016, de 18 de mayo, siguiendo la sentencia 646/2015, de 16 de noviembre , declara:

'[...]La citada doctrina de la Sala -que se reitera en interés casacional-, resulta de plena aplicación al caso, por su similitud, debiendo prevalecer lo pactado en el contrato frente a cualquier incidencia de carácter administrativo, como la acaecida en la liquidación del impuesto correspondiente a los contratos de compraventa celebrados.

'A los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho precedente cabe añadir que, aun cuando la obligación civil tenga un presupuesto de carácter administrativo-tributario (el devengo del IVA), lo determinante es que la controversia no ha versado sobre la existencia o el contenido de la obligación tributaria ni sobre la determinación del sujeto obligado en virtud de la misma, toda vez que contractualmente no se ha discutido que fueron los compradores los que asumieron su pago, y esto permite concluir que estamos ante uno de los casos en que solo se trata de obtener el cumplimiento de una obligación contractual no discutida. En consecuencia, la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributario- administrativa no excluye, impide ni extingue la acción civil fundada en el contrato'....

'Sentado lo anterior, y sin perjuicio de las acciones que le asistan, a los solos efectos de la presente litis, atendiendo a las fechas de expedición de las facturas proforma, al conocimiento que de las mismas tenía el apelante, a su contenido e incluso a su conformidad con el tipo general aplicado en otras partidas destinadas a obras anteriores y directamente por él asumidas, debe entenderse correcta tanto la repercusión del IVA como su porcentaje'.

En cuanto a la factura pro forma y la aplicación de los arts. 75 y 88 LIVA, en relación con la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta sala núm. 646/2015, de 19 de enero, núm. 19/2015, de 17 de noviembre -sigue razonando la resolución que transcribimos.

La parte recurrente considera que no es procedente la repercusión del IVA, ya que las facturas proforma no son documentos admisibles porque no consta ni el tipo aplicado, ni la cuantía del mismo; tampoco figura la base imponible, ni la cuota tributaria y además se han reclamado habiendo transcurrido más de un año desde la finalización de los trabajos, lo que determinaría su inexigibilidad.

Como se ha expuesto anteriormente, la doctrina de esta sala determina que la jurisdicción civil únicamente es competente para determinar la procedencia de la exigibilidad del IVA en la medida que se derive del cumplimiento de una obligación contractualmente asumida, es decir, es un pronunciamiento accesorio.

La parte recurrente se opone a la base fáctica de la sentencia que considera que a través de las facturas proforma el recurrente ya tenía conocimiento previo de la repercusión del impuesto al tipo del 18%. Las facturas fueron conocidas cuando se cursó su reclamación extrajudicial.

Por lo tanto, el recurrente tenía conocimiento de su contenido y además acepto el tipo general aplicado en otras partidas destinadas a obras anteriores, y por ello, se estima adecuada la repercusión del impuesto'.

Se desestima pues el motivo analizado, con independencia como dijimos más arriba que se haya de entender incluido en la cantidad reclamada.

Cuarto.-Llegados a este punto, no será necesaria la determinación efectuada en la instancia de la procedencia de las partidas reclamables por obras ejecutadas dentro y fuera de presupuesto, esto es del precio total de la obra ejecutada según medición pericial efectuada, sin perjuicio de tener en cuenta las mismas para estimar justificada la cantidad en su día reclamada como deuda mediante burofax, inferior a la incluida en la demanda, porque además no se combate ni la medición y valoración efectuada por el perito Sr. Prudencio, que tampoco debería ser revisada por ser lógica y congruente y poder acogerse la Juzgadora a los resultados de la misma en base a la flexibilidad en orden a la vinculación del Juez a los resultados de las distintas periciales -art. 348-.

Habremos de proceder pues, al análisis del pago que como hecho extintivo sigue reiterando la demandada, sobre las bases ya resumidas anteriormente de admitir o no que según el libro diario de la contabilidad de la actora -docs. 259 y 260- en relación con las certificaciones y facturas aportadas como docs. 124 a 201, certificaciones de obra -122 a 123- y justificantes de pago -214 228 y 232 a 257-, se abonó a la actora por la promoción de las diez viviendas la cantidad de 1.480.277,91 euros, incluida la parcela NUM002 como pago en especie por importe de 64.821,50 euros y la suma de 150.000 euros abonados por Mensura Promociones S.L. a Construcciones Molina y Molero S.L. para el pago de la promoción de las diez viviendas, frente a un total facturado de 1.108.717,02 euros.

Pues bien, al respecto habremos de poner de manifiesto que por más que se trate de incluir las certificaciones de obra, el total de facturación y pagos efectuados con relación al total de la promoción de las diez viviendas edificadas para los hermanos Elisabeth, la relación jurídica aquí se ventila exclusivamente entre la actora Construcciones Molina y Molero S.L. y Dª Elisabeth como propiedad promotora en base al contrato por ellos suscrito el 7 de enero de 2.007 - doc. nº 2 demanda-, de manera que con arreglo a las reglas generales de distribución de la carga de la prueba -art. 217 LEC- corresponde a la constructora probar el haber alcanzado el resultado de la edificación contratado, que no se discute salvo algunas deficiencias constructivas sobre las que más tarde trataremos, y la comitente apelante el pago de dicha edificación.

Así pues, por más que se quisiera atribuir a cada una de las viviendas un precio, y atendiendo a los pagos efectuados según el libro diario a fecha de abril de abril de 2.009, entender se encuentran pagadas, tal conclusión sería en principio falaz por carecer de todos los datos necesarios, pues se desconoce si la constructora se hubo de ocupar de la urbanización de las parcelas y el monto de dicha obra y no sólo de las diez viviendas, sino también de al parecer otras seis que se edificaban para Mensura Promociones S.L. de la que también era administrador mancomunado el Sr. Jose Ángel, junto con el Sr. Jose Enrique que declaró también como testigo, y que igualmente las construía Construcciones Molina y Molero S.L..

Por ello, aunque el primero manifestase que fue el que se encargó de la gestión de las edificaciones, que fue él el que contrató con Luis Alberto, el que negoció las condiciones del contrato, los elaboró, los imprimió y se los puso a la firma a sus cuñados junto con su socio Sr. Luis Angel y se los entregó al Sr. Luis Alberto, que le devolvió una copia y pagó la obra junto con el Sr. Luis Angel -20:47-, lo cierto es que para cada vivienda existía un contrato individual con la constructora existiendo sus correspondientes obligados; y si como el mismo afirmó, salvo al principio, con posterioridad las certificaciones y pagos se hacían conjuntos para las diez viviendas, entregando él dinero primero para el pago de las casas de sus cuñados y más tarde las dos suyas y por eso las facturas en lugar de individualizadas se hacían el 50% para Sr. Luis Angel y 50% para él, e incluso a partir de abril de 2.008 la factura de todas las certificaciones era una y la pagaban al 50%, la promoción era conjunta -23:50- -aunque dicho sea de paso en 2.008 constan al menos dos pagos individuales de Dª Elisabeth -doc. 260--, lo único que se puede extraer de dicha actuación es que como gestor o tercero efectuaba pagos de promotores que debió concretar e individualizar para cada una de las viviendas pues de no hacerlo así difícilmente se puede conocer a cuál de ellas iban destinados, incluida la cesión de la parcela en especie y el pago por Benedicto antes referido, en la hipótesis de estimar justificado que una y otra lo eran para la promoción de los hermanos y no la otra de Benedicto, aunque así lo explicó el propio Sr. Jose Enrique con relación a las facturas aportadas como docs. nº 156 y 157.

En resumen, se desconoce cuál era el importe total de las obras, al margen de la facturación aportada, y lo más relevante, se desconoce porque no se justifica en forma, que pago se había efectuado respecto de la vivienda sita en la CALLE000 parcela NUM000 objeto de esta liltis. Tampoco se puede hablar de infracción alguna de la normativa relativa a la imputación de pagos ex arts. 1.172 y stes., pues dichos preceptos no son de aplicación en tanto que como se alega de contrario, requieren como presupuesto que exista un deudor que tenga varias deudas de una misma especie con un solo acreedor, esto es, se ha de producir unidad de acreedor y deudor, y no es esa la situación jurídica ante la que nos encontramos, pues por más que la gestión la llevase el Sr. Jose Ángel, en el supuesto de autos hay tantos deudores como promotores propietarios de las viviendas.

Por otro lado, no se puede trasladar la facilidad y disponibilidad probatoria del art. 217.7 LEC sin más como se pretende, pues hubiera bastado en lugar de aportar en un totum revolutum un conjunto de certificaciones, facturas, justificantes de de pago, a priori de toda la promoción, haber practicado una pericial o cualquier otro medio probatorio, por el que de la total relación de la constructora con los hermanos Elisabeth y Benedicto, se hubieran podido individualizar los conceptos de cada uno de los contratos suscritos y no se ha realizado. No se puede obviar, que la prueba del pago como hecho obstativo compete al deudor, no al acreedor como se quiere.

Finalmente, en orden a las deficiencias de obra, la única discutida en el escrito de apelación, es la referente a la salida de humos de la chimenea, que se estima no acreditada en la instancia, conclusión de la que habremos de discrepar, al entender que sí existe prueba suficiente para justificar su existencia, pues aunque el perito de la actora Sr. Prudencio no pudo realizar las comprobaciones necesarias, sí lo hizo el Sr. Dimas que en el acto del juicio realmente sí afirmó que 'yo la hice -la comprobación- otro día' -4:02 Vid. 5-, corroborando así lo expuesto en la pág. 29 de su informe constatar que la chimenea del salón cuando se enciende sale CO2 por los registros de electricidad, es más en el Vid. 2º el Arquitecto Sr. Eutimio también manifestó que la chimenea tenia problema de salida de humos por cajetines electricidad, se comprueba que en algunos casos no se había puesto tubo metálico o no estaba sellado, aunque más tarde admitió que no se acordaba de este supuesto concreto -27:01-, pero añadió que cuando lo llamó él comprobó que salía humo por algunas cajetillas de la luz -44:32- aun después de intentar arreglarlo.

Habrá de descontarse pues la suma de 2.798,30 euros en la que se valora la reparación de dicho defecto -pág. 31- en el informe del Sr. Dimas, que unidas a los 1.064,82 euros por las diferencias en la carpintería de aluminio y los 1.300 euros por la penalización por mora en la entrega de la obra, consentidas por la apelada, y que hacen un total de 5.163,12 euros, que habrán de ser descontados del total de 23.670.88 euros fijada como saldo deudor por la obra de la vivienda unifamiliar edificada, de modo que la suma que habrá de ser abonada a la actora será la de 18.507,76 euros.

Se estima pues en definitiva el motivo analizado y con él, en parte la apelación interpuesta.

Quinto.-Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC.-.

Sexto.-Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a ladevolucióna la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Jaén, con fecha 22-2-18, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 1.134 del año 2.016, debemos revocar la misma en el solo sentido de que la cantidad que la demandada habrá de abonar a la actora será la de 18.507,76 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos; no procede hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1362 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 6 y de Familia de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.