Sentencia CIVIL Nº 1241/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 1413/2018 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001413/2018
NIG: 3501642120170012254
Resolución:Sentencia 001241/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000314/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 BIS de Las Palmas de Gran Canaria
Demandante: Camino ; Abogado: Jose Antonio Viejo Romon; Procurador: Margarita Martin Rodriguez
Demandante: Diego ; Abogado: Jose Antonio Viejo Romon; Procurador: Margarita Martin Rodriguez
Apelante: BANCA MARCH; Abogado: Maria Del Carmen Romero-Caballero Perez; Procurador: Maria Emma
Crespo Ferrandiz
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
Doña Margarita Hidalgo Bilbao
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de octubre de 2019.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 1.413/18 interpuesto contra
la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
de 18 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 314/17.

Apelante-demandado: BANCA MARCH, S.A., representado por el procurador doña María Emma Crespo
Ferrándiz y defendido por el letrado doña María del Carmen Romero-Caballero Pérez.
Apelado-demandante: doña Camino y don Diego , representados por el procurador doña Margarita del Rosario
Martín Rodríguez y defendidos por el letrado don José Antonio Viejo Romón.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 18 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 314/17 dice: 'Que ESTIMANDO COMO ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Procuradora de los Tribunales, DOÑA MARGARITA MARTÍN RODRÍGUEZ, en nombre y representación de DOÑA Camino Y DE DON Diego , sobre DECLARACIÓN DE DE NULIDAD DE CLÁUSULAS CONTRACTUALES Y RECLAMACIÓN DE LAS CANTIDADES, contra la entidad bancaria, BANCA MARCH, S.A., se dicta Sentencia en los siguientes términos: 1.- Se declara nula la CLÁUSULA '2.2.5. Tipo de interés de ordinario, apartado c' del préstamo hipotecario de fecha 8 de febrero de 2006.

2.- Se condena a la entidad BANCA MARCH al REINTEGRO DE LAS CANTIDADES que en concepto de interés se han abonado indebidamente y cobrado en exceso, desde la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta la finalización del presente procedimiento, más los intereses legales pertinentes.

3.- Se declara NULA la Cláusula 5ª Tipo de Interés ordinario, no inferior al 4,00%, ni superior al 12,00% anual del préstamo hipotecario suscrito el 23 de octubre de 2007, y se condena a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en exceso, desde la firma del contrato de préstamo hipotecario hasta la finalización del presente procedimiento, más los intereses legales pertinentes.

4.- Se declara NULA la cláusula '2.2.7. Gastos' del préstamo hipotecario de fecha 8 de febrero de 2006 y la cláusula relativa a los gastos de la escritura de fecha 23 de octubre de 2007.

5.- Se condena a la devolución de los gastos de formalización asumidos por los actores, cuya cuantía asciende a la cantidad de 725, 07 euros por los gastos de Notaría y Registro de la escritura de fecha 8 de febrero de 2006, 6.- Se declare NULA la cláusula '2.2.8. Interés de demora del préstamo hipotecario de fecha 8 de febrero de 2006 y la cláusula 7ª. Interés de demora del préstamo hipotecario de fecha 23 de octubre de 2007, procediendo la aplicación del interés remuneratorio pactado en cada caso.

7.- Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO. Recurso de apelación BANCA MARCH, S.A. interpuso recurso de apelación el 27 de julio de 2018.



TERCERO. Oposición Doña Camino y don Diego se opuso al recurso de contrario en escrito de 25 de septiembre de 2018.



CUARTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 17 de octubre de 2019. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación 1. Doña Camino y don Diego ('el Cliente') firmó una escritura pública de préstamo hipotecario el 8 de febrero de 2006, y la posterior escritura de ampliación y modificación de tipo interés y plazo de 23 de octubre de 2007, con BANCA MARCH, S.A. ('el Banco'). Interpone demanda solicitando la declaración de nulidad de la cláusula suelo, con restitución íntegra de las cantidades abonadas por su aplicación. Y de la cláusula de imposición de gastos e intereses moratorios.

2. La sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 18 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 314/17, en lo que aquí interesa: (a) Declara la nulidad de la cláusula suelo de ambas escrituras, con plenos efectos retroactivos.

(b) Declara la nulidad de las estipulaciones que imponían al Cliente el pago de todos los gastos e impuestos ocasionados por la escritura.

(c) Declara la nulidad de los intereses moratorios.

(d) No impone al Banco las costas de la primera instancia.

3. Recurre en apelación el Banco interesando la desestimación de la demanda, con fundamento en: [1] Incongruencia de la Sentencia por no haber resuelto sobre la cuestión planteada de falta de condición de consumidores de los demandantes.

[2] Error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidores. El préstamo hipotecario que se formalizó con fecha 8 de febrero de 2006, tenía la finalidad principal de atender el último pago del traspaso de su negocio (Cafeteria el Motorista), y además se procedió a la cancelación del préstamo hipotecario que ambos mantenían con el BSCH. Es decir, que la finalidad principal del préstamo estaba directamente ligada con la actividad empresarial del actor (pago del traspaso del negocio), y que aprovechando dicha coyuntura se cancelaba la hipoteca que mantenía con el BSCH, para traspasarla a nuestra entidad. La ampliación del anterior préstamo hipotecario, de 23 de octubre de 2007, tenía la finalidad de cancelar dos prestamos personales, para la financiación de gastos de reparación por inundación del local, y la otra para la adquisición de una motocicleta, siendo superior el importe adeudado a la fecha de cancelación por el primero de los préstamos personales referenciados, tal y como consta acreditado en autos por la documental aportada por esta parte.

[3] La cláusulas insertas en el contrato cumplen con los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez, pues su sencillez y facilidad de entendimiento es absoluta, bastando para ello una mera lectura de las mismas, remitiéndonos a su redacción en ambas escrituras.

El Cliente se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia, que no ha impugnado.

4. La Sala desestima la apelación, porque el Cliente reúne los requisitos para tener la condición legal de consumidor, y puede invocar su normativa de protección.



SEGUNDO. Condición de consumidor y abusividad de cláusulas 5. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, contiene una definición del concepto consumidor en el Artículo 2. A efectos de la presente Directiva se entenderá por: [...] b) « consumidor »: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; Definición ampliada a las personas jurídicas por la legislación española, puesto que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, dispone Artículo 3. Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

6. La Jurisprudencia ha precisado que: (a) El concepto de consumidor es objetivo y funcional, depende de que la actividad analizada sea ajena al ejercicio de una profesión: 'procede recordar que el concepto de «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo (véase la sentencia Costea, C-110/14, EU:C:2015:538, apartado 21). Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión', AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta), del 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15, 'Dumitru'.

(b) Si se estudia un contrato de préstamo, lo relevante es la finalidad a la que se destina el dinero obtenido, no siendo decisivo que la garantía recaiga sobre vivienda habitual o sobre inmueble destinado a la actividad empresarial. '20. Procede a su vez recordar que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional. . 23. A tal efecto, el juez nacional debe tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere el bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o de dicho servicio. 29. En efecto, el litigio principal versa sobre la determinación de la condición de consumidor o de profesional de la persona que celebró el contrato principal, a saber, el contrato de crédito, y no sobre la condición de dicha persona en el marco del contrato accesorio, esto es, de la hipoteca que garantiza el pago de la deuda nacida del contrato principal.

En consecuencia, en un asunto como el litigio principal, la calificación del abogado, como consumidor o como profesional, en el marco de su compromiso como garante hipotecario no puede determinar su condición en el contrato principal de crédito . la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete.', SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Cuarta), de 3 de septiembre de 2015, En el asunto C-110/14, 'Hora?iu'.

(c) Puede existir una doble finalidad en la operación, en cuyo caso se aplica el régimen de la que sea prevalente.

'[P]ara determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/ CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato, en atención a la globalidad de las circunstancias y a la apreciación de la prueba', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 5 de abril de 2017, Sentencia: 224/2017 Recurso: 2783/2014.

(d) 'A tal efecto, son irrelevantes los avatares posteriores a la suscripción del préstamo, pues lo importante es que se tenga la condición de consumidor cuando se celebra el contrato', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 10 de enero de 2018, Sentencia: 8/2018 Recurso: 1670/2015.

(e) '[L]a actuación con ánimo de lucro no determina la existencia de actividad profesional o empresarial, salvo que se realice con habitualidad y, en el caso, no consta que D. Leonardo y D.ª Mariana realizaran habitualmente este tipo de operaciones, la mera posibilidad de que pudieran lucrarse con el traspaso o reventa de sus derechos no excluye su condición de adquirentes en el sentido de la Ley 42/1998', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 27 de septiembre de 2017, Sentencia: 522/2017, Recurso: 3360/2015.

7. Sostiene el Banco que el Cliente no reúne los requisitos para tener la consideración de consumidor. Incluso si aceptáramos plenamente los documentos presentados por el Banco en su contestación, que son informes internos a la solicitud, se deduce que: (a) El primero de los préstamos concedidos tenía un importe de 150.000€ cuyo destino era cancelar 'el préstamo hipotecario solicitado en su momento para la adquisición de dicha vivienda (90.318€ pendientes, BSCH) y el resto lo destinará al último pago del traspaso de su negocio y gastos de la operación . (48.681€) lo financia con esta hipoteca' (Informe del Banco a la solicitud, de 7 de enero de 2006, sin firma).

(b) La ampliación del préstamo es por importe de 10.000€, y su finalidad era 'cancelar dos préstamos personales que solicitaron en su momento. para refundir los préstamos personales que mantiene en BANCA MARCH para mejorar su capacidad de pago' (Informe del Banco a la solicitud, de 5 de octubre de 2007, sin firma).

(c) El préstamo personal por importe de 5.000€ tuvo como destino reparar daños sufridos por inundaciones en el negocio, a la espera de la indemnización por la compañía de seguros (Informe del Banco a la solicitud, de 5 de diciembre de 2006, sin firma).

(d) El préstamo personal por importe de 6.000€ para la adquisición de una moto (Informe del Banco sin fecha, correspondiente a la póliza de préstamo, de 29 de marzo de 2006).

Así las cosas, estamos ante un préstamo hipotecario con doble finalidad, pero las cantidades destinadas a operaciones de consumo ajenas al negocio son claramente superiores (90.318€ para la vivienda y 6.000€ para la moto) a las invertidas en su actividad profesional (48.681€ para traspaso y 5.000€ por los daños).

Por lo que predomina claramente el aspecto ajeno a la actividad empresarial o profesional y es correcta la aplicación que hace la Sentencia de la normativa de protección de consumidores, con desestimación implícita del carácter de profesional de los demandantes, lo que conduce al rechazo conjunto de la alegación [1] y [2].



TERCERO. Control de inclusión 8. En la alegación [3] insiste el Banco en la claridad gramatical de la cláusula y su correcta ubicación sistemática.

Así es, la cláusula superaría lo que se ha denominado primer control de transparencia, pero '. la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor.', Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de 30 de abril de 2014, en el asunto C-26/13 (Árpád Kásler).

Es precisamente el segundo control el que exige una información adicional que no se ha demostrado y 'en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de trasparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento.. «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la trasparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 24 de noviembre de 2017, Sentencia: 642/2017 Recurso: 320/2015.

9. Respecto a la cláusula de gastos, es anulada por los Tribunales en relaciones con consumidores no por su falta de claridad o transparencia, sino por su carácter abusivo, establecido por la Jurisprudencia: 'En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre, ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario porque 'no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)' [.] Una primera precisión a realizar es que no se trata de cantidades que el consumidor haya de abonar al prestamista en concepto de intereses o comisiones. Son pagos que han de hacerse a terceros como honorarios por su intervención profesional con relación al préstamo hipotecario. La declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde [.] 5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva [.] 7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art. 1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 23 de enero de 2019, Sentencia: 46/2019 Recurso: 2128/2017.



CUARTO. Costas y depósito 10. Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

11. Procede acordar la pérdida del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

I. Desestimar el recurso de apelación interpuesto por BANCA MARCH, S.A., confirmando la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 6 BIS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de 18 de junio de 2018 en el Juicio Ordinario 314/17.

II. Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477.

El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.