Sentencia CIVIL Nº 1242/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 124/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1242
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 118 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2
de La Carolina, rollo de apelación de esta Audiencia nº 124 del 2018, a instancia de D. Eloy y Dª Salome
, representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Lourdes María Calderón Peragón, y
defendido por el Letrado D. Santiago López Poyatos; contra UNICAJA BANCO, S.A.U., representado en la
instancia, y en esta alzada por el Procurador D. José Jiménez Cózar, y defendido por el Letrado D. Rafael
Medina Pinazo.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de La Carolina, con fecha 17 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por la procuradora de los Tribunales Sra. Calderón Peragón en nombre y representación de Eloy y Salome contra UNICAJA BANCO SAU, representado por el procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Cózar: Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula incorporada en la estipulación TERCERA 3. BIS), del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, de fecha 31 de Octubre de 2006, que refiere: 'en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,50% nominal anual' así como del pacto de 'revisión de condiciones financieras' de fecha 5 de Mayo de 2015.

Debo Condenar y Condeno a la entidad demandada a reintegrar a la actora, las cantidades pagadas por exceso, como consecuencia de la aplicación de la cláusula de interés mínimo, desde la fecha de la firma del préstamo, el 31 de Octubre de 2006, y hasta la efectiva eliminación de la misma, utilizando como base de cálculo el Euribor calculada sobre las bases que excedan del índice de referencia estipulado anual y su sustitutivo, más el diferencial estipulado en el préstamo hipotecario referido, menos las bonificiaciones aplicables desde el inicio del préstamo, todo ello, más los intereses legales del art. 1.101 y 1.109 del CC desde la fecha del efectivo cobro de los mismos y hasta la efectiva eliminación de la misma, lo cual se determinará en ejecución de sentencia.

Debo declarar y declaro la nulidad de cláusula quinta contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el día fecha 31 de Octubre de 2006, relativa a 'gastos a cargo del prestatario', y debo condenar y condeno a la demandada a devolver las cantidades que se hubieran satisfecho por los conceptos de gastos de notaría al 50% y gastos del registro al 100% y gastos de gestoría al 50%, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la presente demanda incrementado en dos puntos desde la presente resolución ( del art. 1.101 y 1.108 y 1.109 del CC y 576 de la LEC ).

Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta del contrato, relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito el día fecha 31 de Octubre de 2006, que recoge que bajo la rúbrica 'Tipo de interés de demora', cláusula sexta, dice literalmente 'las cantidades que por cualquier concepto no hayan sido abonadas a sus respectivos vencimientos devengarán, en concepto de demora y por todo el tiempo que esta dure, intereses al tipo nominal anual del dieciocho por ciento, tipo que puede aumentar si, al incrementar en cuatro puntos el tipo de interés revisado, resulta un tipo de interés superior a aquél, no pudiendo rebasar el tope máximo del veinticinco por ciento nominal anual', devengándose, en su caso, el interés remuneratorio pactado, así como a la devolución de todas las cantidades que por dicho concepto haya cobrado la entidad, la cual se determinará en ejecución de sentencia y devengará los intereses legales del art. 1.101 y 1.109 desde la fecha de cada cobro.

No se hace expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación del Banco demandado en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso, limitadas a la cláusula suelo cuya nulidad se declara, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte actora que solicita su desestimación e impugna la sentencia en cuanto dos pronunciamientos, la limitación al 50% de los gastos de notaria, y el pronunciamiento que no impone las costas del pleito, a cuya impugnación se opuso la actora solicitando la confirmación de dichos pronunciamientos. Se remitiéron por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de diciembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Elena Arias Salgado Robsy.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, salvo en lo que se oponen a los siguientes.

Fundamentos

Primero.- Frente a la sentencia que estima la demanda, anulando, además de las cláusulas de gastos y de interés de demora la cláusula limitativa del tipo de interés inserta en la escritura de préstamo hipotecario objeto del procedimiento, condenando a la entidad demandada a la devolución de las cantidades abonadas de más por aplicación de las mismas, desde su misma celebración y hasta su eliminación, más los intereses legales desde la reclamación judicial, se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Se alega frente a dicha sentencia infracción de la doctrina fijada sobre el control de transparencia y error en la valoración de la prueba, al discrepar de la realizada en la instancia, en relación a la existencia de información y de negociación, que se sostiene concurrió en el caso de autos en consideración a su ubicación, claridad y sencillez, así como la intervención del Notario en la lectura de la escritura, de lo que colige que objetivamente queda demostrado que se superan los controles de transparencia exigidos por la doctrina del Tribunal Supremo A dicha impugnación se opone la parte actora que solicita su desestimación; y a su vez impugna dos pronunciamientos, el que limita la devolución de los gastos de notaría al 50%, y el que considerando que la estimación de la demanda es parcial, no hace expresa imposición de las costas.

Segundo.- Recurso de Unicaja. Cláusula suelo.

Revisadas las actuaciones, el motivo del recurso no podrá prosperar por cuanto no se aprecia el error alegado, siendo que en la sentencia se valora la prueba, argumentándose certeramente los motivos por los que la misma no acredita la existencia de negociación ni aún de información en cuanto a la cláusula suelo incorporada en la escritura de préstamo hipotecario, ni menos aún la información detallada y suficiente sobre su relevancia y transcendencia en la onerosidad del préstamo, al convertir subrepticiamente un préstamo a interés variable, en un préstamo a interés fijo, lo que sólo redunda en beneficio de la entidad prestamista.

Es evidente que los hechos alegados por la recurrente no justifican la existencia de la información precontractual que se exige por la doctrina jurisprudencial como ya conoce perfectamente la parte recurrente.

En cuanto a la intervención del Notario, aunque la STS 9/3/17 destacó la importancia de éste, la misma fue matizada en STS de 8 de junio de 2017 , ponente Sr. Sarazá Jimena : ' En la sentencia 464/2013, de 8 de septiembre , declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia. En la posterior sentencia 138/2015, de 24 de marzo , llamamos la atención sobre el momento en que se produce la intervención del notario, al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda ...por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada, pues si lo hace, no podría pagar el precio de la vivienda que acaba de comprar.

Ciertamente, en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , dijimos que 'en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia. [...]'. Pero tal declaración no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir.

En el supuesto objeto de ese recurso, el consumidor había sido informado previamente de la existencia de tal cláusula suelo, hasta el punto de que este la había comparado con la ofertada por otras entidades bancarias y consiguió una rebaja en el suelo propuesto. Sin entrar en hasta qué punto tal circunstancia excluía el carácter no negociado de la cláusula, extremo este que en dicho recurso no era cuestionado por los litigantes ni por las sentencias de instancia, sí que servía para acreditar que en la fase precontractual el consumidor tuvo cumplida información de la existencia y trascendencia de la cláusula suelo. En estas circunstancias, cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual'.

El hecho de que la cláusula sea clara, sencilla y fácilmente comprensible, así como su ubicación, tampoco implica ni acredita la preceptiva información sobre dicha cláusula, negada por la parte actora y no acreditada de ninguna otra manera por la parte demandada, que es la que la afirma.

En definitiva, no se justifica por la entidad bancaria y es ella la que dispone de la facilidad probatoria, que realizara simulaciones sobre los distintos escenarios de subidas y bajadas de interés, ni se presentaron aquellos cuadros comparativos con otras modalidades de préstamo, ni que se entregara el borrador para el previo estudio, no siendo suficiente el simple dato de su inclusión en la escritura, para entender acreditado el conocimiento de los prestatarios, de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir.

Tercero.- Impugnación de los demandantes. Gastos de Notaría y Costas Sí habrá de prosperar la impugnación de la sentencia que formulan los mismos al oponerse al recurso de la demandada.

Cuestionan en ella, que la sentencia estime que los gastos de Notaría deben ser sólo reintegrados en un 50%, así como el pronunciamiento que no condena al pago de las costas a la demandada.

1.- En relación a los gastos de Notaría este Tribunal ya se ha pronunciado desde la primera sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2017 , sobre la nulidad de las cláusulas de gastos incorporadas en escrituras de préstamo hipotecario que los imponen a los prestatarios de forma indiscriminada y desproporcionada, sosteniendo, contrariamente a lo que considera la sentencia de instancia, y en orden a los efectos de la nulidad, que la entidad que impone dicha cláusula es la principal interesada en la operación y que por ello, está justificada la condena a su reintegración íntegra al prestatario. Transcribimos lo que decíamos en ella: .- En cuanto a gastos notariales, el Tribunal Supremo tiene declarado en la sentencia de 2015: 'Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'. Con relación a este punto la jurisprudencia menor se encuentra dividida entre quienes entienden que la nulidad de la cláusula supone imputar el gasto al prestamista y quienes sostienen que debe dividirse entre los contratantes el importe de los gastos.

El Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

La SAP La Rioja de 31 de octubre de 2017 , estudia profundamente este artículo y llega al convencimiento de que se establece un criterio de subsidiariedad en lo referente a la determinación del sujeto obligado: en primer lugar será quienes requirieron la intervención del notario, y en su defecto, serán los interesados, pues de otra forma podría dar lugar a contradicciones insostenibles. Entendemos que desde luego que tal interpretación del artículo es correcta pero creemos que debe tenerse en cuenta un matiz fundamental: quien requiere la intervención del notario es quien tiene interés en su intervención. Si una persona insta al notario para elevar a público o formalizar en escritura pública un contrato lo hace porque tiene interés (mayor o menor) en su intervención pues no se va a realizar un gasto si se considera en todo punto superfluo.

Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario por lo que podría esquivarse el problema entendiendo que son los dos y distribuir al cincuenta por ciento los gastos; pero también es cierto (como indica la sentencia de La Rioja) que quien redacta y remite el borrador de la escritura es la entidad financiera y ello al menos es un indicio de quien es el requirente.

Se ha sostenido igualmente que el interés es de ambos contratantes y así el prestamista se ve protegido en caso de incumplimiento por el prestatario e igualmente éste se ve mejorado por la escritura pública (plazo, tipo de interés..., por ej.); por ello se deberían de abonar los honorarios al cincuenta por ciento.

Pero no estamos conformes con esta interpretación. El fundamental interesado en la intervención del notario es la entidad prestamista, y así lo indica claramente la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , pues la formalización del documento privado es imprescindible para poder acceder al Registro de la Propiedad e inscribir la hipoteca (requisitos ad solemnitatem necesarios para el nacimiento de la garantía) y además le confiere un título ejecutivo que facilita el cobro de la deuda ante el incumplimiento del prestatario. Éste en cambio tendría un interés mucho más limitado en la formalización de la escritura pública como hemos indicado, dado que las mismas garantías tiene con la suscripción del documento privado; los elementos del préstamo que determinan las obligaciones del prestamista y prestatario ya aparecen reflejadas y su posición no se ve reforzada como si lo hace la del prestamista.

Por tanto, consideramos que el verdadero interesado es la entidad prestamista y por ello, independientemente de quien requiriese la intervención del Notario o incluso si lo fueron los dos contratantes en conjunto, al ser sólo uno de ellos el interesado conforme a la doctrina que antes hemos expuesto debe ser quien peche con tal gasto. No podemos obviar además que la cláusula es nula y no es dable al tribunal moderar la consecuencia de la nulidad, ni proceder a distribuir los aranceles del notario lo cual no hace la norma (pues lo que indica es la solidaridad de la obligación frente al notario, no las relaciones internas entre los contratantes) sino que determinando que el acreedor que busca reforzar su posición es el principal interesado, imputar a éste los gastos derivados de la constitución de la hipoteca.' Debemos, consecuentemente, revocar el pronunciamiento impugnado y condenar a la demandada al pago de la cantidad íntegra que por tal concepto abonaran los actores.

2.- Por lo que respecta a las costas del juicio , también deberá prosperar la impugnación.

La sentencia aplica el principio del vencimiento puro del artículo 394 de la LEC y al estimar sólo en parte la demanda, no hace expresa imposición de las costas del juicio.

Este Tribunal también discrepa del pronunciamiento, pues ya hemos reiterado en diversas resoluciones, que :'Ciertamente hasta la fecha esta Sala venía estableciendo para supuestos similares al presente, y en lo relativo a las costas, que nos encontrábamos antes una estimación parcial de la demanda y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 LECi no proceder a la imposición de las costas. No obstante, ello estaba matizado por la diferencia entre el importe solicitado y el finalmente objeto de condena, e igualmente observamos que en los casos en que la entidad ya hubiera sido condenada con anterioridad (BBVA) y que incluso se oponía la existencia de cosa juzgada, ante el conocimiento de la nulidad de la cláusula y la ausencia de cualquier ofrecimiento procedía imponer las costas; o acordábamos la imposición de costas cuando eran varias las cláusulas en cuestión y se estimaba la nulidad de todas ellas (por ejemplo suelo, intereses moratorios...).

Ahora debemos aclarar las anteriores posturas y fijar el criterio de pese a no estimarse la devolución de las cantidades abonadas por el impuesto procedería la imposición de costas. Para ello tenemos en cuenta que la nulidad de la cláusula de gastos vino ya determinada por una sentencia del Tribunal Supremo del año 2015 y aún cuando el alcance de esta nulidad no ha sido claro (y en la actualidad vuelve a cuestionarse si el obligado es el prestatario o el prestamista); la entidad financiera ningún esfuerzo ha realizado por evitar el procedimiento, sin que haya realizado tan siquiera el ofrecimiento de abonar los gastos de notario y registro.

De esta forma, ha abocado necesariamente al consumidor a entablar un procedimiento con los gastos que ello conlleva, lo que podría asimilarse a la temeridad a la que alude el artículo 394, párrafo segundo para los supuestos de estimación parcial.

Por otro lado, aún cuando la pretensión de contenido económico de la demanda, se ve estimada sólo en parte, cabría la condena en costas, pues hay estimación sustancial de las pretensiones de la demanda, al declararse la nulidad de la cláusula y estimarse aún solo en parte, la acción accesoria de restitución anudada a la principal de nulidad.

Por último, no debemos obviar la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 , que aún en materia de cláusula suelo, entendemos que su argumentación es igualmente aplicable a este caso. Dice tal resolución que ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado '. Luego expone diversas razones pero debemos resaltar que 'no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio '.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, de conformidad con lo dispuesto en artículo 398 de la L. E.

Civil , deben imponerse las costas del recurso a la parte apelante, y no hacer expresa imposición de las costas de la impugnación realizada por los demandantes.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación de la parte demandada y estimando la impugnación de los demandantes frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de La Carolina con fecha 17 de octubre de 2017 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 118/2017, debemos revocar y revocamos en parte dicha sentencia condenándose al reintegro de la cantidad íntegra abonada por gastos de Notaría, y haciendo expresa imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, confirmando los restantes pronunciamientos. Con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante, y sin hacer imposición de las costas de la impugnación. Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0124 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.