Sentencia CIVIL Nº 1244/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2006/2017 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 1244
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diecinueve de Diciembre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 548 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
2 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 2006 del año 2017 , a instancia de D. Jose Pablo ,
representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo y defendido por la
Letrada Dª Rosa Cámara Liébana; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representada en la instancia y en esta
alzada por la Procuradora Dª Oliva Moral Carazo y defendida por el Letrado D. Oscar Campoy Peláez.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Jaén, con fecha 9 de Octubre de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando la demanda planteada, debo de CONDENAR Y CONDENO a UNICAJA BANCO SA a TENER POR NULA LA CLÁUSULA SUELO de la escritura de hipoteca de fecha 25 de septiembre de 2.007, y que abone a la parte actora la cantidad a calcular en ejecución de sentencia indebidamente cobrada al actor por la aplicación de meritada cláusula desde el inicio del préstamo hasta su efectiva eliminación o en su caso recálculo del cuadro de amortización, más los intereses legales de esta cantidad desde la fecha de cada cargo, y los procesales del artículo 576 de la LEC . Con imposición de las costas del procedimiento a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Jose Pablo , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 19 de Diciembre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero. - Contra la sentencia de instancia por la que se estima la acción de nulidad por abusiva de la cláusula -Segunda- relativa a la limitación a la variabilidad del tipo mínimo de interés establecida en sendas escrituras de compraventa y subrogación de hipoteca y otra de ampliación y novación de préstamo hipotecario a promotor, otorgadas ambas el mismo día 25-9-07, acordando la exclusión de la misma y la restitución de lo indebidamente cobrado por su aplicación, se alza la representación procesal de UNICAJA y esgrimiendo como motivo único la existencia de error en la valoración de la prueba, aunque realmente ninguna prueba analiza de forma concreta al margen de la propia escritura, argumenta en esencia una vez más como en los numerosos recursos anteriores resueltos por esta Sala, que del resultado de la practicada se ha de estimar acreditada la validez de cláusula discutida al superar la misma el doble control de transparencia que la jurisprudencia exige a raíz de la STS, Pleno de 9-5- 13, pues dicha cláusula en cuanto a su ubicación y redacción, es clara y fácilmente comprensible, añadiendo además una serie de alegaciones o juicios de valor realmente teóricos sobre la comprensibilidad real de dicha cláusula por su sola redacción y lectura notarial de la escritura, y la inexistencia de abusividad alguna citando al efecto algunas resoluciones de Juzgados y AA.PP.

Segundo.- Centrado así el objeto de debate en esta alzada, podemos adelantar ya que la apelación habrá de ser necesariamente rechazada, como la apelante de sobra conoce al haber sido resueltas las mismas cuestiones que de nuevo plantea, entre otras, en sentencias de 6 , 7 , 13 y 28-5 , 1 , 7 y 8-7 , 3 y 10-9 y 1 y 7-10-15 , 7 , 13 , 20 y 25-1 , 2-3 , 20-4 , 7 y 28-9 y 16-11-16 , 8-2 , 28-9 , 2-10 , 8 y 29-11-17 por citar las más recientes en las que dicha Entidad fue parte, al ajustarse los razonamientos de la sentencia de instancia a los criterios mantenidos por ésta y por la práctica totalidad de las Audiencias Provinciales de España, en aplicación de la doctrina emanada de nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , reiterada por la de 8 de septiembre de 2014 citadas en la instancia y a cuyo contenido nos remitimos para evitar reiteraciones innecesarias.

En el caso de autos, la sentencia de instancia ha considerado que la cláusula suelo impugnada del 3,50%, es nula por falta de transparencia e información suficiente a la prestataria sobre su contenido y sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato, y es que efectivamente, no existe prueba que justifique la existencia de tal información, por haber entregado el pertinente folleto informativo, oferta vinculante -que aun no siendo obligatoria hubiera aportado alguna acreditación de lo alegado-, al menos con la antelación suficiente exigida, o el borrador de escritura o finalmente de haber realizado las simulaciones oportunas sobre la fluctuación de tipos, pues negados tales extremos por el actor Se. Jose Pablo en su interrogatorio, ni tan siquiera se practicó la testifical del empleado de la demandada en el acto del juicio.

Habremos de concluir como en la instancia pues, que de la prueba practicada y analizada, no se puede extraer la prestamista cumpliera ni siquiera mínimamente con el deber de información antes expuesto, sin que pueda erigirse como se pretende en prueba de ello, la existencia de la subrogación o de la novación pactada en escrituras consecutivas el mismo día, pues el hecho de que en la estipulación segunda de la novación por la que se ampliara el capital, incluyendo expresamente la limitación a la baja de la variabilidad, no implica sin más que la misma fuese debidamente explicada en la forma exigida por la jurisprudencia antes citada, pues realmente visto el contenido de dicha cláusula, la Entidad se limitó a ofrecer y concertar el producto ya predeterminado de la 'Hipoteca Fidelidad'.

Por otro lado, ya hemos reiterado y de sobra lo conoce la apelante, que no es suficiente para entender acreditado el conocimiento exigible de los prestatarios, como se insiste, la lectura notarial de la escritura como resalta la STS de 8-9-14 de modo que habremos de compartir la declaración de nulidad de la cláusula suelo por falta de transparencia, que se trata de combatir, ya en primer término, en cuanto al control de inclusión.

Además, por más que la cláusula suelo establecida en la estipulación Segunda, referida a la modificación del tipo de interés al establecer que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3'50% nominal anual', aisladamente considerada, pudiera ser clara y es entendible por un consumidor medio, en el supuesto enjuiciado, dicha estipulación ni aparece resaltada en negrita, como lo está el tipo referencial o el diferencial del 1,10 puntos, ni con la debida separación y destacada como se pretende, pues se incluye, tras establecer un tipo de interés fijo inicial para los doce primeros meses del 5,04%, y sin solución de continuidad dentro de la misma cláusula, tras la afirmación de que el interés a partir de dicho periodo el capital prestado 'devengará...intereses a tipo variable...', determinar el diferencial, definiendo a continuación el tipo de interés de referencia y los tipos sustitutivos y sistema de comunicación de los mismos, estos sí debidamente diferenciados con su epígrafe correspondiente en negrita, explicándolos durante varias páginas, de modo que podemos concluir con toda lógica, que realmente es una redacción confusa y camuflada, máxime si atendemos al sistema de bonificaciones por contratación de productos a la postre inaplicable, por cuanto se crea una apariencia de que a partir de los seis primeros meses el préstamo tendrá interés variable, cuando en realidad -reiteramos- se estaba contratando un préstamo con interés fijo mínimo sólo variable al alza, haciendo ilusorias las expectativas del actor.

Por tanto, tampoco se cumple el control de transparencia, ya que atendidos los parámetros establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , concurren casi todos los indicados -y entre ellos, la oferta como interés variable cuando en realidad se trata de un tipo fijo mínimo y tratamiento secundario en el contrato al ir enmascarada entre un conjunto de datos que impide conocer exactamente cuánto tendrá que pagar el prestatario-, si bien no es necesario, porque como aclaró el auto de 3 de junio de 2013 'constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas, y que no se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra, ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse transparente a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo'.

En definitiva, ha de concluirse en que la cláusula suelo discutidas no es transparente, y además es abusiva en tanto supone un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor, al no determinarse un reparto real del riesgo de la variación del tipo de interés, pues la fijación de un tipo de interés mínimo del 3,50%, supone una falta de reciprocidad entre las partes, en la medida que a la prestación a cargo del consumidor, que será pagar el tipo fijo como suelo si el resultante del índice más el diferencial cae por debajo de aquel, no le corresponde otra prestación de la entidad prestamista, por lo que tal desequilibrio jurídico y económico convierte la cláusula en abusiva y debe declararse su nulidad.

Se desestima pues como adelantábamos, la apelación interpuesta.

Tercero.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 9 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la confirmación de la resolución recurrida, se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará el destino previsto en dicha Disposición.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Dos de Jaén, con fecha 9-10-17 en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 548 del año 2.016, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 2006 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por el Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de Febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.