Sentencia CIVIL Nº 1244/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 675/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000675/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 1244/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
GONZALO CARUANA FONT DE MORA
LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia, a 11-12-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN, el presente rollo de apelación número 000675/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000191/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelantes a Candida y Matías , representados
por el Procurador de los Tribunales don/ña MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS, y de otra, como apelado
a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña SILVIA LOPEZ MONZO, en virtud del
recurso de apelación interpuesto por Candida y Matías .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA en fecha 10-01-2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Manuel-Ángel Hernández Sánchis en representación de D. Matías y D.ª Candida , bajo la dirección letrada de D.ª María-Dolores Arlandis Almenar, contra BANKIA S.A., representada por la procuradora de los tribunales D.ª Silvia López Monzó dirigida por el letrado D. D. Miguel-Ángel Marín Guzmán: 1.- Declaro nula por abusiva la estipulación general 5ª de las incorporadas a la escritura pública de 'PRÉSTAMO HIPOTECARIO -EURIBOR-' autorizada en Valencia, el 14 de noviembre de 2005, por el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, D. Jorge Cano Rico, con número de protocolo 4.851, que fija los gastos a cargo de la parte prestataria.

La consecuencia de la declaración de nulidad consecuencia es la exclusión de las cláusulas controvertidas declaradas nulas, y la pervivencia del contrato sin las mismas.

La exclusión de la clausula cuya nulidad se declara, implica que los gastos en cuestión deban ser abonados por quien resulte obligado a ello.

Los gastos indebidamente satisfechos por la parte actora, son 444'65 € de gatos de notaria y 289'47 €de gastos de Registro de la Propiedad.

No se considera indefinidamente satisfecho por la parte prestataria lo abonado en concepto de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

En consecuencia, condeno a la demandada a reintegrar a la parte actora 734'12 €, más los intereses legales desde la fecha en que fueron abonados.

2.- Declaro nula por abusiva la renuncia relativa a la 'CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO' establecida en la escritura pública escritura pública de 'PRÉSTAMO HIPOTECARIO - EURIBOR-' autorizada en Valencia, el 14 de noviembre de 2005, por el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, D. Jorge Cano Rico, con número de protocolo 4.851 (caras de folio 16 y 17).

3.- Declaro nula por abusiva la estipulación general6ª bis de la escritura pública de 'PRÉSTAMO HIPOTECARIO -EURIBOR-' autorizada en Valencia, el 14 de noviembre de 2005, por el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, D. Jorge Cano Rico, con número de protocolo 4.851, en tanto que permite a la parte prestataria dar por vencida anticipadamente la obligación y exigir el imendaioto pago de caunto se adeuda, si la parte deudora no abona a su vencimiento, en todo o en parte, alguna de las amortizaciones de capital o intereses de conformidad con lo pactado en la escritura.

4.- No ha lugar a declarar nula por abusiva la estipulación general3ª (en que se establece el afianzamiento) de la escritura pública de 'PRÉSTAMO HIPOTECARIO -EURIBOR-' autorizada en Valencia, el 14 de noviembre de 2005, por el Notario del Ilustre Colegio de Valencia, D. Jorge Cano Rico, con número de protocolo 4.851.

5.- No hago expresa imposición de costas por lo que cada una de las partes abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Matías y Candida , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente proceso lo constituye una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por la que se pedía se declarasen nulas, por abusivas y/o por falta de transparencia, una serie de cláusulas contenidas en un contrato de préstamo celebrado entre una entidad financiera y consumidores, concretamente, las relativas a fianza, cesión de créditos hipotecarios, gastos a cargo del prestatario y vencimiento anticipado. Al mismo tiempo se formula una pretensión de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esas cláusulas o condiciones generales que la parte actora considera indebidamente pagadas.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula 5ª), de cesión de crédito hipotecario, de vencimiento anticipado (6ªbis), pero mantiene la validez de la cláusula 3ª de afianzamiento; y en cuanto a la pretensión dineraria considera que la entidad demandada debe restituir al consumidor los gastos correspondientes a notaría y registro (por importe de 734'12 €), pero deniega la petición de devolver el importe del impuesto.

Contra dicha Sentencia interpone recurso de apelación la parte demandante alegando que el impuesto de actos jurídicos documentados, consecuencia de la nulidad de la cláusula, también debe ser restituido al prestatario, y que el afianzamiento, con renuncia a los derechos de orden, excusión y división, es una cláusula contractual y no un contrato autónomo y es una cláusula abusiva.

La representación de la parte demandada se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones (folio 199 y siguientes), en el que, tras combatir los argumentos expuestos por la parte demandante-apelante en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada con expresa imposición de las costas procesales a la adversa.



SEGUNDO .- Hemos de partir de que, primeramente, se ha aceptado por la parte demandada la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula que imponía al prestatario todos los gastos derivados del préstamo hipotecario, y, además, tampoco se ha discutido el importe de las cantidades pagadas por las demandantes por cada uno de los conceptos reclamados.

En esta alzada la controversia se concreta, primero, en resolver si la entidad demandada debe o no restituir el impuesto de actos jurídicos documentados, pagado en su día por el prestatario, pues la sentencia de instancia denegó esa restitución y la parte actora insiste en el recurso en su reclamación; y segundo, si la cláusula de afianzamiento debe o no ser declarada nula.

Con relación a lo primero la cuestión se suscita porque, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad, hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1.B y 9, de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , y a la interpretación efectuada por la Sala 3ª, de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, en la constitución del préstamo hipotecario, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario (cfr. SSTS de 15 de marzo de 2018, Pte: Vela Torres, del Pleno, números 147/18 y 148/18 , también nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 21 de noviembre de 2017, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 928/17, nº 624/17 , en su FJ Octavo, consideraba que la nulidad de la cláusula, en lo relativo a los impuestos, 'en modo alguno puede alterar la normativa propia tributaria', y concluía que 'el sujeto pasivo es el prestatario').

Esa conclusión se confirma tras la STS, Sala 3ª, de 27 de noviembre de 2018, Pte: Rodríguez-Zapata Pérez, nº 1671/18 , del Pleno, que en su FJ Octavo, da respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, tras las SSTS de la Sala 3ª de 16 , 22 y 23 de octubre de 2018, en relación con la jurisprudencia del Pleno de la Sala Primera de este Tribunal, con el siguiente sentido y alcance: '1º) El sujeto pasivo en el impuesto sobre actos jurídicos documentos cuando el documento sujeto es una escritura pública de constitución de un préstamo con garantía hipotecaria es el prestatario, en su condición de adquirente del negocio principal documentado, ello con base en el artículo 29 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados'. Sin que aquella conclusión se vea alterada por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE 9.11.18), que modifica el art. 29 de la Ley de ITPyAJD de forma que 'cuando se trate de escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista', porque esta reforma, que entra en vigor al día siguiente de su publicación, no tiene efectos retroactivos.

Por ello, en nuestra SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 30 de noviembre de 2018, Pte: Andrés Cuenca, Rollo 1107/18, hemos dicho que 'esta Sección Novena no aprecia motivo alguno para modificar sus anteriores conclusiones'.

Lo anterior supone que el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que denegaba al demandante la petición de esta partida relativa al impuesto debe confirmarse.



CUARTO .- A continuación examinaremos el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el que se impugna el pronunciamiento sobre la cláusula de afianzamiento.

Con relación a una cláusula de afianzamiento (contenida en un contrato de préstamo hipotecario) dijimos en la SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 14 de junio de 2016, Pte: Ballesteros Palazón, Rollo 1094/16 : 'El régimen jurídico contenido en nuestro Código se refiere a la fianza simple: el fiador se obliga a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste. Sólo se podrá exigir el cumplimiento de la obligación al deudor una vez conste el incumplimiento del deudor principal y la excusión de sus bienes. El denominado beneficio de excusión o de orden consiste en que deberán perseguirse ejecutivamente todos los bienes del deudor antes de exigirle el pago al fiador. Si bien, para ello, el fiador habrá de oponerlo al acreedor tras ser requerido de pago y además señalar bienes realizables en territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda ( art. 1.832 Código Civil ).

Sin embargo, en la práctica, y más si nos centramos en los contratos bancarios o de financiación, las fianzas son solidarias y no simples. Para ello es necesario que así se haga constar expresamente, como ocurre en el presente caso, tanto en el préstamo originario como en el préstamo novado.

El Código Civil dispone que en estos casos, cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, que se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, Capítulo III, Título I de este Libro. Es decir, remite a la regulación de las obligaciones solidarias ( arts. 1.137 a 1.148 CC ). No obstante la fianza no se desnaturaliza en estos supuestos, sin perjuicio de que se haya renunciado al beneficio de excusión por disposición del artículo 1831.2º CC . Es decir, aunque el Código Civil afirme que se regirá por las disposiciones de las obligaciones solidarias no significa que el fiador sea un deudor solidario, ni que exista una única obligación.

Según viene declarando de forma unánime y constante nuestras audiencias ( SAP Cuenca, Sec. 1ª, de 11 de noviembre de 2.011, nº 195/2011, rec. 169/2011 , AAP de Madrid, Sec. 11ª, de 15 de octubre de 2012, nº 307/2012, rec. 625/2011 ) la obligación de pago del fiador nace con el contrato, no es necesario esperar a que el deudor principal incumpla; como tampoco incumbe al acreedor (en la mayoría de los casos a la entidad de crédito) informar al fiador sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación por el deudor principal. El fiador solidario 'debe' desde que nació el contrato - su obligación de pago es exigible desde que se perfecciona el contrato-, no hay que esperar a que se produzca el incumplimiento por el deudor principal, pues no se trata de una condición suspensiva. Así se expresa de forma perfectamente entendible en el préstamo originario firmado por las partes Estas líneas ya habían sido marcadas de modo preciso por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 22 de julio de 2002, nº 770/2002, rec. 463/1997 . Esta resolución que, a su vez, cita otras del este mimo Tribunal, dispone: 'En cuanto a lo primero, tiene declarado esta Sala que 'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor' ( STS 10-6- 99 en recurso 3123/94 ); así como que 'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal... El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil ..., aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal' ( STS 10-4-95 en recurso 551/92 )'.

Por lo que se refiere a la extinción de la fianza deben señalarse dos especialidades. La primera, contemplada en el artículo 1851 del Código Civil , consiste en que la prórroga del contrato principal realizada sin el consentimiento expreso del fiador extingue la fianza. La segunda especialidad es que el fallecimiento del fiador anterior al incumplimiento de la obligación por el deudor principal extingue la fianza.

La doctrina sobre la fianza expuesta concluye que la fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código Civil en los arts. 1822 a 1856 CC y no una cláusula contractual. Por ello, la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de la acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales con base en la normativa de consumidores, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, que podrá ser impugnado a través de las normas generales de nulidad de los contratos ( arts. 1300 y ss. Código Civil )' .

También el Auto del TJUE de 19 de noviembre de 2015 , asunto C 74/15 , al examinar si el fiador de una mercantil puede considerarse consumidor, señala que 'si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza [véase, en el contexto de la Directiva 85/577/CEE del Consejo, de 20 de diciembre de 1985, referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales (DO L 372, p. 31), la sentencia Dietzinger, C-45/96 , EU:C:1998:111 , apartado 18], se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza' (apartado 26).

Por tanto, coincidimos con el tribunal de instancia en que estamos, respecto al afianzamiento que contiene la escritura de préstamo hipotecario, ante un contrato de fianza que no puede declararse nulo con base a una acción de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula.

Además, debemos tener en cuenta también lo siguiente: por un lado, hay que tener en cuenta que la fianza, en el contrato, se pactó como solidaria, lo que no cuestiona la parte apelante, y la solidaridad supone, por disposición legal, que no tienen lugar tales beneficios para el fiador, como resulta de los artículos 1831.2º, CC ('La excusión no tiene lugar ... cuando (el fiador) se haya obligado solidariamente con el deudor') y art.

1837, CC , párrafo segundo ('El beneficio de división contra los cofiadores cesa en los mismos casos y por las mismas causas que el de excusión contra el deudor principal').

Y por otro lado, que los demandantes-apelantes no son los fiadores sino los prestatarios, y por tanto carecen de legitimación para instar la nulidad del contrato de fianza, algo que, conforme a lo dispuesto en el art. 10, LCE, sólo podrían instar los propios fiadores.

A tenor de lo expuesto, procede la desestimación íntegra del recurso de apelación.



QUINTO .- Pronunciamiento sobre costas En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia apelada, procedería su imposición a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el art. 398.1, LEC , en relación con el art. 394 de la misma Ley , de los que resulta que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones; sin embargo, ante las serias dudas de derecho que ha planteado la cuestión relativa al impuesto, se hace uso de la facultad prevista en el inciso final del art. 394.1, LEC y no se hace expresa imposición de costas.

También se declara la pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a D./D.ª Manuel Ángel Hernández Sanchis, en nombre de DON Matías y DOÑA Candida , contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Valencia , en autos de juicio ordinario núm. 191/17; confirmando dicha resolución.

2) Sin hacer expresa imposición delas costas de esta, y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Dese al depósito constituido el destino legal correspondiente.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.