Sentencia CIVIL Nº 1244/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 728/2020 de 02 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)

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N.I.G.: 1707942120198113288

Recurso de apelación 728/2020 -1

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 794/2019

Parte recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A

Procurador: Ignacio Alberto De Quintana Tuebols

Abogado: Alvaro Alarcon Davalos

Parte recurrida: Juan Pablo y

Ángeles

Procuradora: Irene Tena Haro

Abogada: Veronica Gonzalez Torres

SENTENCIA Nº 1244/2020

Magistrados:

Fernando Lacaba Sánchez Fernando Ferrero Hidalgo Nuria Lefort Ruiz de Aguiar

Girona, 2 de noviembre de 2020

Ponente: Fernando Lacaba Sánchez

Antecedentes

Primero. En fecha 13 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 794/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Alberto de Quintana Tuebols, en nombre y representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A contra Sentencia nº 103 de24/3/2020 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Irene Tena Haro, en nombre y representación de Juan Pablo y Ángeles.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Irene Tena Haro en nombre y representación de Dª. Ángeles y D. Juan Pablo, debo condenar y condeno a BANCO SANTANDER S.A. en concepto de indemnización de daños y perjuicios al pago de la cantidad de 6.008,36 eurosmás el interés legal desde la fecha de la presente resolución.

Dada la estimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/11/2020.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.

PRIMERO.-Antecedentes de necesaria consideración.-

1.-DON Juan Pablo y de DOÑA Ángeles, interpusieron demanda ejercitando acción de NULIDAD del contrato de suscripción de participaciones preferentes de Banco Pastor y subsidiaria acción de indemnización de daños y perjuicios causados por incumplimiento del deber de información y ello frente a la entidad bancaria BANCO POPULAR ESPAÑOL, SA.

Relata la demanda, que el día 4 de febrero de 2010, 23 de abril de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 28 de febrero de 2011 los demandantes, por recomendación de su, hasta entonces, asesor de confianza de la entidad bancaria, trabajador de la sucursal sita en la población de Banyoles al cual conocían como David, concertaron con la demandada un contrato denominado ' depósito a plazo', del cual aquellos no percibieron copia, por medio del cual se realizó el ingreso de la cantidad total de NOVENTA MIL EUROS (90.000,00€), correspondientes a TREINTA MIL EUROS (30.000,00€) ingresados el día 4 de febrero de 2010, CINCUENTA MIL EUROS (50.000,00€) ingresados el día 23 de abril de 2010, CUATRO MIL EUROS (4.000,00€) ingresados el día 25 de noviembre de 2010 y TRECE MIL EUROS (13.000,00€) ingresados el día 28 de febrero de 2010, habiendo sido retirados en fecha 17 de febrero de 2011 SIETE MIL EUROS (7.000,00 €).

Dicen los demandantes que, el contrato fue realizado con base en dicha confianza, sin que por parte de la demandada se formalizasen las condiciones de información, ni se cumplieran los requisitos de diligencia y lealtad que establece la Ley del Mercado de Valores, por cuanto omitió su obligación de información que concluyó con la contratación de un producto complejo y de elevado riesgo, muy distinto del que vendió y explicó la persona de confianza que atendía a mis representados en la oficina de la entidad financiera demandada.

Se solicita la declaración de la NULIDAD del meritado contrato de adquisición de participaciones preferentes por error y/o dolo invalidantes del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones entre las partes y, en consecuencia, se condene a la demandada a abonar a la parte actora el importe total invertido por mis mandantes en participaciones preferentes que asciende la cantidad total de NOVENTA MIL EUROS (90.000,00€), más los correspondientes intereses legales; ello, con expresa condena en costas a la demandada. Todo ello solicitado en consonancia con lo expuesto y fundamentado en el cuerpo de la presente demanda.

Subsidiariamente, se condene a la demandada al pago de la correspondiente INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS, por el grave incumplimiento del deber de información imputable a la contraparte, el cual ascendería a un total de NOVENTA MIL EUROS (90.000,00€) más los correspondientes intereses legales, al ser dicha cuantía el perjuicio causado a mis clientes, con expresa condena en costas a la demandada; todo ello de acuerdo a lo expuesto y fundamentado en el cuerpo de la presente demanda, de forma subsidiaria a la petición anterior.

2.-La entidad bancaria se opuso a lo peticionado en la demanda. Se opuso, en primer lugar, la imposibilidad de delimitación del objeto del presente procedimiento, dado que se establece en el objeto procesal una serie de contratos suscritos con el banco en los años 2010 y 2011 para la adquisición de unas Participaciones Preferentes por importe de 90.000 Euros y sin embargo, en la documental constan diferentes compras y ventas que hacen imposible a esta parte identificar con exactitud cuál es el objeto litigioso.

Reconoce la entidad bancaria que lo ocurrido con los actores es lo siguiente:

(i)Compra en el mercado secundario, por parte de los demandantes, de unas 'Pastor Particip. Pref. V% E/04.04' (Participaciones Preferentes I/2009) por importe de 90.000 Euros.

- En fecha 4 de febrero de 2010, compra de 150 títulos por importe de 15.000 Euros.

- En fecha 23 de abril de 2010, compra de 250 títulos por importe de 25.000 Euros.

- En fecha 25 de noviembre de 2010, compra de 20 títulos por importe de 2.000 Euros.

- Venta en fecha 17 de febrero de 2011, de 35 títulos por importe de 3.479 Euros.

- En fecha 17 de febrero de 2011, compra de 70 títulos por importe de 7.000 Euros.

- En fecha 28 de febrero de 2011, compra de 1 título por importe de 100 Euros.

La entidad bancaria remarca, que dichas cantidades se corresponden con la información fiscal de uno de los dos demandantes, por lo que deberán ser multiplicadas por dos.

(ii)Las Participaciones Preferentes I/2009, fueron canjeados voluntariamente 'Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones de Banco Popular Español, S.A. V.4-18' (en adelante Bonos I/2012) en fecha 4 de abril de 2012.

(iii)Percepción de rendimientos brutos por importes que podrán ser cuantificados en sede de ejecución de Sentencia.

(iv)Finalmente, al vencimiento del contrato, dichos Bonos I/2012 fueron objeto de conversión por acciones del Banco Popular en fecha 8 de octubre de 2012, con un valor de mercado de 1,47 Euros/acción en el momento del canje.

(v)Finalmente, el 7 de junio de 2017, las autoridades europeas acordaron la resolución de la entidad Banco Popular, procediéndose a la amortización de las acciones titularidad de los demandantes.

Así mismo, se opuso: a) la caducidad de la acción de nulidad relativa, b) La prescripción de la acción resarcitoria por presunto incumplimiento del deber de información previsto en el artículo 79 bis LMV.

Solicitaba, en definitiva, la desestimación íntegra de la demanda.

3.-La Sentencia dictada y objeto del presente recurso, estimando parcialmente la demanda interpuesta, condena a BANCO SANTANDER S.A. en concepto de indemnización de daños y perjuicios al pago de la cantidad de 6.008,36 euros más el interés legal desde la fecha de la presente resolución. Dada la estimación parcial cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

A dicha conclusión se llega, en la meritada Sentencia por lo siguiente:

- Dado que el plazo de caducidad de la acción de anulabilidad, en los casos de error, se computa desde la consumación del contrato por disposición del art.301 CC y los contratos se consumaron en octubre de 2012, al haberse interpuesto la demanda en mayo de 2019 la acción está caducada.

- En materia prescriptiva no es de aplicación el Código Civil sino el CCCat., al encontrarnos en una comunidad autónoma con derecho foral propio, (sic), de manera que el plazo prescriptivo sería de 10 años si entendemos que hablamos de responsabilidad contractual, en virtud del art. 121-20 CCC, o de un año, en aplicación del art. 121-22 CCCat, si la responsabilidad es calificada como extracontractual.

- En cuanto a los rendimientos obtenidos, a la vista del doc. 1 de la contestación a la demanda, información fiscal de Dª. Ángeles, los rendimientos en ella reflejados hay que multiplicarlos por dos, dado que ha idéntica tenencia idéntico rendimiento debe obtener D. Juan Pablo, por lo que el importe total asciende a 14.369,5 euros, sin que se haya practicado ninguna otra prueba por parte de BANCO SANTANDER SA. que permita cuantificar de manera distinta los mismos.

Por ello si al capital invertido le restamos los beneficios obtenidos como rendimientos y el valor de las acciones en el momento del canje, resulta una pérdida de capital de 6.008,36 euros como único perjuicio cuantificable como indemnizable.

En posterior Auto se denegó la subsanación o complemento de la Sentencia.

4.-Formula recurso la entidad bancaria al que se oponen los demandantes. El meritado recurso se basa en un único motivo:

- Error en la valoración de la prueba obrante en autos. Se debería haber tenido en cuenta la totalidad de las acciones percibidas por los demandantes a la hora de realizar el quantum indemnizatorio. En consecuencia, no hay cuantía indemnizable alguna en la presente contratación. La correcta valoración de la prueba obrante en autos hubiera llevado inequívocamente a la Juzgadora a desestimar la demanda y a imponer las costas a la parte demandante.

SEGUNDO.-Resumen del gravamen esgrimido por la entidad bancaria recurrente.- Oposición de los demandantes/apelados.-

Como se deduce del escrito de recurso analizado, la entidad bancaria demandada sitúa el gravamen de lo resuelto en un pretendido error acerca del canje de acciones, y concluye, que los demandantes obtuvieron un total de 63.354 acciones a un valor de 1,47 euros/acción, esto es, percibieron un total de 93.130,38€ en valor de acciones.

En concreto, para la recurrente, la operación aritmética quedaría del siguiente modo:

QUANTUM INDEMNIZATORIO = NOMINAL INVERTIDO (90.000 Euros) - RENDIMIENTOS PERCIBIDOS DURANTE LA VIDA DE LAS PARTICIPACIONES PREFERENTES (14.369,50 Euros) - EL VALOR DE LA TOTALIDAD DE LAS ACCIONES A FECHA DE VENCIMIENTO DEL CONTRATO EL 8 DE OCTUBRE DE 2012 (93.130,38 Euros) = - 17.500,30 Euros.

Es decir, la pura suma de los elementos correctamente valorados, da un resultado negativo en el quantum indemnizatorio. En otras palabras, la inversión reportó beneficios a los demandantes por un valor de 17.500,30 Euros a fecha de vencimiento a los demandantes.

Los demandantes se oponen a dicho motivo.

Sostienen que, lo alegado actualmente en el recurso presentado por la demandada nada tiene que ver con lo que manifestó en el escrito de contestación a la demanda presentado, así como lo manifestado en Audiencia Previa. Si observamos el hecho cuarto de la contestación a la demanda, página 19 de la contestación, relativo a los beneficios obtenidos por los demandantes con las Participaciones Preferentes y los Bonos Subordinados, la contraparte indica explícitamente ' [...] Posteriormente, las Participaciones Preferentes se canjearon por Bonos Subordinados y, finalmente, por 47.362 acciones de Banco Popular Español, con un valor de 69.622,14 euros.'

Consideran los demandantes/apelados, que permitir un cambio tan sustancial de unos hechos que se han mantenido por la contraparte, tanto en sede de contestación a la demanda como posteriormente en Audiencia Previa, supone una absoluta indefensión para con esta parte.

TERCERO.-Análisis de la Audiencia Previa.-

El planteamiento del recurso y las manifestaciones de la oposición al mismo, unido ello a la negativa del complemento de sentencia pedido por la entidad bancaria, en cuya resolución denegatoria, se alude, de manera expresa, a la audiencia previa, reclama el visionado de la misma.

En efecto, la entidad bancaria hizo una alegación complementaria en relación a lo que entendía como un defecto de la demanda, relativa a la ausencia de fundamentos probatorios para reclamar la suma pedida.

Frente a tal alegato, la Juzgadora ' a quo', de manera acertada, recordó a la parte la necesidad de haber articulado tal cuestión, en sede de excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, extremo que no hizo, razón por la cual, le denegó el complemento y recondujo la cuestión al fondo del asunto, esto es, a una cuestión objeto de prueba sometida a su libre apreciación, a lo que, la entidad bancaria se aquietó sin realizar ninguna consideración al respecto. Tan es así, que como uno de los hechos controvertidos, adujo, precisamente, el examen de la cuantía reclamada y la ausencia de prueba al respecto.

Corolario de todo lo expuesto, es que, no puede invocarse tal extremo en el recurso, como fundamento del mismo, y reconducir la cuestión al pretendido error en la valoración de la prueba, extremo que se analiza a continuación.

De otro lado, ninguna indefensión se causa a los demandantes/apelados, dado que, el núcleo del recurso, fue objeto de practica de prueba y fue resuelto en la Sentencia dictada, otorgando menor cantidad que la inicialmente reclamada, a lo que, aquellos, se han aquietado.

El recurso debe ser resuelto según la documental aportada, en relación con el resto de pruebas rendidas en la primera instancia.

CUARTO.-Estimación del recurso. No acreditación por los demandantes de existencia de daño concreto cuantificable.-

El núcleo del recurso exige situar la cuestión, en la acción indemnizatoria de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes de información a prestar al cliente minorista, tal y como hace la sentencia impugnada, que concluye que la misma sólo puede prosperar: 'si de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado.'Concluye la recurrida en que, dicha información no ha resultado acreditada y tal pronunciamiento, que no ha sido impugnado de manera expresa, debe de ser mantenido en esta alzada.

Recuerda la Sentencia impugnada, que: ' La cantidad en que se valore el daño no ha de coincidir con el importe de la inversión como recoge la STS 16 de noviembre de 2017 .'Y concluye de la siguiente manera:

' (..) Ese daño debe concretarse en el importe íntegro de la inversión, 90.000 euros, una vez compensado el lucro parcialmente obtenido (intereses y dividendos) y con el precio que hubiera podido obtener de proceder a la venta de las acciones.

Según consta en autos el canje de bonos en acciones efectuada el 8 de octubre de 2012 supuso que los actores devinieron titulares de 47.362 acciones de Banco Popular, con un valor de mercado de 69.622,14 euros según consta del Oficio de la Bolsa de Madrid aportado como doc. 2 de la contestación a la demanda donde se plasma el valor de 1,47 Euros/acción.

En cuanto a los rendimientos obtenidos, a la vista del doc. 1 de la contestación a la demanda, información fiscal de Dª. Ángeles , los rendimientos en ella reflejados hay que multiplicarlos por dos, dado que ha idéntica tenencia idéntico rendimiento debe obtener D. Juan Pablo , por lo que el importe total asciende a 14.369,5 euros, sin que se haya practicado ninguna otra prueba por parte de BANCO SANTANDER S.A. que permita cuantificar de manera distinta los mismos.

Por ello si al capital invertido le restamos los beneficios obtenidos como rendimientos y el valor de las acciones en el momento del canje, resulta una pérdida de capital de 6.008,36 euros como único perjuicio cuantificable como indemnizable (...)'.

Partiendo de los parámetros fijados en la recurrida, y que se acaban de exponer, y respetando las cifras contenidas en dicho fundamento, por aquietamiento de la parte demandante, hemos de concluir en la existencia numérica del error invocado en el recurso.

En efecto, el importe total de la inversión, lo fue de 90.000€, una vez compensado el lucro parcialmente obtenido (intereses y dividendos) con el precio que hubiera podido obtener de proceder a la venta de acciones (como reza la Sentencia recurrida).

La Información Fiscal (adjunta como DOCUMENTO Nº 1 de la contestación), documento no controvertido, refleja las cuantías invertidas y percibidas y la misma va referida, únicamente a un titular, concretamente a la demandante Dª Ángeles, por lo que, para obtener la totalidad de las sumas invertidas, se debe multiplicar la meritada información por dos, debido a que el otro demandante D. Juan Pablo, también era titular de los mismos productos. Todo ello lo tiene presente la propia Sentencia impugnada cuando alude a que: ' los rendimientos en ella reflejados hay que multiplicarlos por dos...',en clara alusión al mencionado doc. 1 de la contestación (fundamento tercero).

Los demandantes percibieron los rendimientos de 14.369,50€ (cuantía no discutida por los demandantes), según la Sentencia recurrida.

Por otro lado, los demandantes percibieron un total de 63.354 acciones de Banco Popular el 8 de octubre de 2014, extremo acreditado con las páginas 5 y 6 de la meritada Información Fiscal de 2012 adjunta como DOCUMENTO Nº 1, lo cual no es contemplado en la recurrida de manera directa.

De este modo, en la cuenta de valores NUM000 Dña. Ángeles percibió 23.681 acciones (páginas 5 y 6 de la Información Fiscal del año 2012). En la página 6, siguiente de la misma cuenta de valores Dª Ángeles percibió 7.996 acciones. Multiplicado dichos datos por dos (tal y como la propia Sentencia recurrida sostiene con acierto), los demandantes obtuvieron: 63.354 acciones de Banco Popular como consecuencia de la conversión de los productos financieros en acciones. Por ello no se corresponde con la realidad de la documentación aportada, lo sostenido en la Sentencia impugnada, al entender que los productos financieros se habían convertido únicamente en 47.362 acciones, sin tener en cuenta las 15.992 contenidas en la cuenta NUM001.

Sentado lo anterior, las acciones, el día 8 de octubre de 2012 cotizaron a 1,47 Euros por acción, criterio y valor no discutido, según se adjuntó en el Oficio de la Bolsa de Madrid (DOCUMENTO Nº 2 de la contestación), por lo que, en consecuencia, los demandantes obtuvieron 93.130,38 Euros en valor de acciones. Únicamente teniendo en cuenta dicha cuantía, los demandantes ya obtuvieron en valor de acciones a fecha de vencimiento más de lo invertido inicialmente. Y todo ello sin tener en cuenta los elevados rendimientos percibidos como consecuencia de la contratación.

En definitiva, la inversión final acometida por los demandantes a fecha de finalización de los contratos fue la siguiente: 93.130,38€ obtenidos en valor de acciones, más 14.369,50€ obtenido en rendimientos, menos 90.000€ invertidos inicialmente, dieron un beneficio a los demandantes de 17.500,30€ a fecha de vencimiento del contrato.

Por tanto, aceptando los propios criterios estipulados en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, sobre el ' quantum' indemnizatorio, no existe daño indemnizable alguno en el presente caso.

QUINTO.-Costas y deposito constituido para recurrir.-

La estimación del recurso conlleva la desestimación de la demanda rectora, extremo que vocaciona en la imposición de costas de primera instancia a los demandantes.

Sin mención de las ocasionadas por el recurso que se estima y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Fallo

1.- ESTIMAMOSel recurso interpuesto por la representación procesal BANCO SANTANDER, S.A. (antes, BANCO POPULAR, S.A.).

2.- REVOCAMOSla Sentencia de fecha 24 de marzo de 2020 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n1 2 de Girona en JO 794/19.

3.-Se desestima la demanda interpuesta por D. Juan Pablo y Dª Ángeles.

4.-Las costas de primera instancia se imponen a los demandantes.

5.-Sin costas del recurso y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación en interés de ley, si concurren los presupuestos de la LEC, para ante el TS, en el plazo de veinte días siguiente a su notificación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados:D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y Dª Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

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