Sentencia Civil Nº 1245/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 87/2011 de 12 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 01245/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 87/11

Autos nº: 328/09

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia Nº 93 de Madrid

Apelante: D. Adrian

Procurador: Dª Gloria Leal Mora

Apelado: Dª Rosana

Procurador: Dª Mª Luisa Mora Villarrubia

Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

SENTENCIA Nº 1 2 4 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Ángel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES

En Madrid, a 12 de diciembre de 2011

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Divorcio con el nº 328/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid

De una, como apelante, D. Adrian , representado por la Procuradora Dª Gloria Leal Mora

Y de otra, como apelada, Dª Rosana , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Mora Villarrubia

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 28 de junio de 2.010, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO:

1).- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal, sito en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , piso NUM001 , junto a todos los muebles y enseres, así como los anejos a dicha vivienda, incluida la plaza de garaje sita en dicho edificio, a Dª Rosana , debiendo ésta abonar los gastos de consumo de aguas, luz, teléfono, gas, etc, ocasionados por el uso de la vivienda.

2).- El piso sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM002 de Madrid junto con los anejos del mismo, unida la plaza de garaje situada en dicho edificio, se atribuye a D. Adrian debiendo abonar éste todas los consumos derivados de dicho uso, tales como la luz, agua, teléfono, gas. etc.

3).- D. Adrian , abonará a Dª Rosana la suma de 1.200 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria, cantidad que será anualmente actualizada, con efectos de 1 de enero de cada año, de acuerdo con el I.P.C. que publique el INE u organismo que lo sustituya, y que deberá ser ingresada, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que para el efecto se designe por ésta.

4).- En tanto no se liquide la sociedad legal de gananciales todo gasto e impuestos que generen los inmuebles pertenecientes a la sociedad de gananciales, salvo los que deban abonarse por cada parte, del piso adjudicado para su uso, se abonará con la renta y de la vivienda alquilada cuyo importe asciende a 600 euros, y que hasta el momento viene siendo percibida por D. Adrian .

No procede hacer ningún pronunciamiento sobre costas".

Que en fecha 13 de julio de 2010, se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DECIDO: que debo aclarar la sentencia recaída en el presente procedimiento el día 28 de junio de 2010 en el sentido de hacer constar en el fallo, al principio, lo siguiente: "Que estimando como estimo la demanda promovida por la Procuradora Dª Gloria Inés Oleal Moral, en nombre y representación de D. Adrian , contra Dª Rosana , representada por la Procuradora Dª María Luisa Mora Villarrubia, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por ambos litigantes, el día 7 de septiembre de 1969, en Madrid, con cuantos efectos y medidas son inherentes a ello, y en especial las medidas siguientes:".

TERCERO.- Notificada la anterior resolución se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de D. Adrian , al que se opuso la contraria en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante Auto de fecha 30 de mayo de 2.011 se señaló el día 23 de noviembre de 2011 para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los extremos que son objeto de discusión en esta alzada se han limitado: 1.- al uso del domicilio familiar atribuido a la esposa y 2.- la cuantía de la pensión compensatoria que se impugna por excesiva por la representación de D. Adrian .

1.- En cuanto al uso del domicilio familiar se estima correcta la decisión del juzgador, en tanto todas las circunstancias fácticas concurrentes apuntan a considerar que el interés más necesitado de protección es el de Dª Rosana , no solo porque la misma carece de ingresos propios sino igualmente porque D. Adrian tiene ocupada otra vivienda, cuyo uso también se le asigna, siendo perteneciente a la sociedad de gananciales y en la que habita su hijo y la familia de éste, lo que evidencia que el uso de la vivienda familiar se debe mantener a favor de la ex esposa por ser el suyo el interés más necesitado de protección. Por ello debe confirmarse en este particular la sentencia de instancia, en tanto que tal asignación de uso cumple su finalidad, además supone un reparto equitativo de la ocupación de los inmuebles, conforme a las circunstancias económicas de los partícipes, en tanto no se haga efectiva la liquidación del patrimonio ganancial, cumpliéndose de este modo con lo previsto en el artículo 96.3 del C.Civil .

2.- También se impugna por la representación de D. Adrian la cuantía de la pensión compensatoria fijada en 1.200 euros mensuales. Se alega por el recurrente, en esencia, errónea valoración de la prueba. La prueba practicada sin embargo es concluyente a los efectos de apreciar que el recurrente percibe, además de la pensión de jubilación por una suma próxima a los 1.200 euros mensuales, otros ingresos procedentes del negocio de pescadería que ostenta junto con su hermano, no sólo porque, como reconoce, sigue colaborando en su explotación, lo que no se puede presuponer que lo haga gratuitamente, sino porque además se reflejan unos ingresos no justificados, que en una anualidad ascendieron a la cantidad de 17.000 euros, y si bien dichos ingresos pueden ser oscilantes, deben considerarse que tiene una mayor disponibilidad que la que alega. Es por ello que no puede aceptarse su pretensión de que la cantidad que se fije en concepto de pensión compensatoria no exceda de la mitad de lo que percibe por razón de la pensión de jubilación, dada la avanzada edad de la esposa, su estado de salud, la larga duración del matrimonio y su dedicación a la familia, y falta de ingresos propios, excepto una pequeña cantidad por razón del alquiler de una plaza de garaje que no supera los 90 euros, en relación con la posición que mantuvo durante el matrimonio y la situación económica que actualmente tiene el recurrente, entendemos que debe fijarse la suma de la pensión compensatoria en 850 euros mensuales.

SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Adrian , representado por la Procuradora Dª Gloria Leal Mora, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 93 de Madrid, de fecha 28 de Junio de 2010 , en autos de Divorcio nº 328/09; seguidos con Dª Rosana , representada por la Procuradora Dª Mª Luisa Mora Villarrubia; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, y en su lugar se fija la cuantía de la pensión compensatoria en la suma de 850 euros mensuales, confirmándose el resto de pronunciamientos.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a