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07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 1247/2021, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 34/2020 de 13 de Diciembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 13 de Diciembre de 2021
Tribunal: AP - Cadiz
Ponente: ERCILLA LABARTA, CARLOS
Nº de sentencia: 1247/2021
Núm. Cendoj: 11012370052021101086
Núm. Ecli: ES:APCA:2021:2724
Núm. Roj: SAP CA 2724:2021
Encabezamiento
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101242120180001865
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 34/2020
Negociado: JR
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 1099/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE CADIZ
Apelante: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: GERMAN GONZALEZ BEZUNARTEA
Abogado: EDUARDO CADENAS BASOA
Apelado: Onesimo
Procurador: CLARA ISABEL ZAMBRANO VALDIVIA
Abogado: JUAN MANUEL SANCHEZ BERNAL
Juzgado de Primera Instancia Cádiz nº 2
Procedimiento Ordinario nº 1099/18
Rollo de Apelación núm 34
Año: 2020
En la ciudad de Cádiz a día 13 de Diciembre del 2021
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Germán González Bezunartea, asistida por el Abogado Sr. Eduardo Cadenas Basoa, y parte apelada D. Onesimo, representado por la Procuradora Sra. Clara Isabel Zambrano Valdivia, asistido por el Abogado Sr. Juan Manuel Sánchez Bernal; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.
Antecedentes
1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 11 de octubre de 2019 cuyo fallo literalmente transcrito dice: '
2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Unicaja Banco, S.A.U., se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.
3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.
Fundamentos
1º.- Se alega en primer lugar la incongruencia de la sentencia de instancia, en cuanto declara la nulidad del acuerdo privado suscrito por las partes en fecha 19-10-2015, lo cual no había sido interesado por la actora. Si bien es cierto que literalmente no se solicita dicha declaración de nulidad por la parte, no obstante no es una cuestión nueva, sino que la misma en su escrito de demanda ya indica cuando se refiere a las reclamaciones realizadas a la entidad bancaria, que 'La entidad bancaria demandada justifica la negativa en un presunto acuerdo transaccional suscrito por mi representado con la citada entidad en la que, supuestamente, se eliminaba. Pues bien, al respecto hemos de decir que no es cierta dicha afirmación. Lo que ocurrió fue que, a iniciativa de la propia entidad bancaria, en fecha 19/10/2015, bajo el pretexto de beneficiar a mi mandante, le 'invitó' a firmar un documento, en virtud del cual se beneficiaría. Se aporta como documento num. 5 el citado documento a que hace referencia la entidad bancaria. Como se puede comprobar, mediante el mismo, la entidad bancaria procedió a rebajar la cláusula suelo del 3,50% al 2% durante el periodo comprendido desde el 19/11/2015 al 19/09/2019, para, pasado dicho periodo, comenzar ya a regirse por lo pactado en escritura, esto es EURIBOR + 1,25. Por tanto, es cierto que desde el 19/11/2015, la cláusula suelo se rebajó del 3,50 al 2%, pero ésta aún subsiste, al menos hasta el 19/09/2019, por lo que no obstante, a la hora de calcular las cantidades que habrá que devolver a mi representado por la indebida aplicación de la cláusula suelo habrá en todo caso que tener en cuenta dicha circunstancia, pero la cláusula suelo está aún vigente, y mucho más el derecho que le asiste a mi representado de reclamar lo que ha abonado y está abonando en la actualidad de más. No se trata ni siquiera de un acuerdo en el que limite o anule los derechos de mi representado, sino que simplemente se trató de un ofrecimiento unilateral de la entidad bancaria para rebajar temporalmente la cláusula suelo, pero dejando subsistentes todos sus derechos. No obstante, cada vez existe más unanimidad en la jurisprudencia, a la hora de declarar la absoluta nulidad de los acuerdos privados que, al respecto de la cláusula suelo, 'imponen' las entidades bancarias a sus clientes con una pretendida vocación de beneficiar a los mismos. Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum effctum producit'. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto...'. Es decir la parte demandada tuvo conocimiento de la pretensión de la actora de no aplicación de dicho acuerdo por entender que era nulo y abusivo, y no convalidable, por lo cual el juez lo que hace es valorar el mismo a los efectos tambien de determinar la extensión en el tiempo de la aplicación de la clausula suelo. Es de citar también la STS de 23 de diciembre del 2015 que indica que 'Tampoco es preciso que el fallo se ajuste exactamente al suplico de la demanda, siempre que las partes hayan tenido la oportunidad de ser oídas sobre los argumentos determinantes de la calificación de las cláusulas como abusivas', y teniendo en cuenta asimismo la doctrina del TJUE (sentencia de 11 de marzo de 2020) sobre la nulidad o validez del tan citado documento o la abusividad de sus clausulas aunque no haya sido planteada expresamente por la parte, haciendo referencia al control de oficio de clausulas abusivas, son datos que legitiman la declaración de nulidad realizada en la sentencia de instancia y que excluyen la consideración de incongruencia de la misma, sin perjuicio de lo que en cuantío al fondo se pueda acordar., como ya se indicará.
2º.- Entrando en el fondo del asunto, debe examinarse en primer lugar, aunque el apelante lo articule en segundo, la alegada improcedencia de la declaración de nulidad de la clausula suelo incluida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 18 de marzo de 2009. Efectivamente en dicha escritura se establecía en la Clausula Tercera un primer periodo de SEIS MESES de interés fijo al 5,95 % y una vez concluido el mismo (cláusula Tercera BIS), se establecía un Interés Variable, consistente en el Euribor incrementado en UNO, VEINTICINCO (1,25) puntos ', no obstante lo cual también se indicaba que 'En ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al TRES, CINCUENTA (3,50) por ciento nominal anual'. Acreditado que se trata de un particular, actuando como tal, no dentro de un trafico empresarial, entran el mismo dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni la entrega de oferta vinculante, con lo cual no resulta dato alguno para su posible estudio y comprensión por parte de los prestatarios, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. En cuanto a la advertencia a realizar por el notario, el mismo nada indica y si bien como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada', no obstante la actitud de ausencia de información en tal sentido refuerza el dato de que el consumidor no tuvo oportunidad de conocer o comprender dicha clausula. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en la escritura de préstamo hipotecario la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, la cláusula analizada (clausula suelo), no puede considerarse transparente, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. En su consecuencia debe entenderse que no supera la clausula citada el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos del recurso en este punto.
3º.- En relación al denominado documento de 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS DE PRÉSTAMOS VIGENTES' de fecha 10-10-2015, en el mismo se acuerda '1.- El PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MINIMO ('clausula suelo') hasta este momento. 2.- Considerando lo anterior las partes acuerdan, que durante el plazo indicado en el apartado 'PERIODO DE VIGENCIA', del cuadro 'MODIFICACIONES' de este documento, el tipo de interés nominal aplicable al PRESTAMO será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuadro. Finalizado el PERIODO DE VIGENCIA referido en el párrafo anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, si bien no será de aplicación el TIPO MÍNIMO pactado ('clausula suelo') recogido en el cuadro 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES'. 3.- Por la MODIFICACIÓN pactada en este documento no devengará ningún gasto ni comisión a cargo del PRESTATARIO'. En definitiva lo que se venía a establecer era que siendo el préstamo a interés variable del EURIBOR más 1,25%, con un suelo del 3,50%, se establecía un interés fijo desde el 19-11-2015 hasta el 19-9-2019, del 2 %, transcurridos el cual, se aplicaría el EURIBOR mas el diferencial pactado. No se hace referencia a qué sucedía con los intereses indebidamente abonados ni se hacía referencia a nulidad de clausula, sino unicamente tras establecer un interés fijo, posteriormente se aplicaba el contrato inicial de préstamo pero sin clausula suelo. Es de citar por su importancia la STJUE de 9 de julio de 2020 que establece '1.- El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor, extremo este que corresponde comprobar al juez nacional. 2.- El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que cabe considerar que la propia cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, con el fin de modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior celebrado entre ambos o de determinar las consecuencias del carácter abusivo de la misma, no ha sido negociada individualmente y puede, en su caso, ser declarada abusiva. 3) El artículo 3, apartado 1, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia que tales disposiciones imponen a un profesional implica que, cuando este celebra con un consumidor un contrato de préstamo hipotecario de tipo de interés variable y que establece una cláusula 'suelo', deba situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias económicas que para él se derivan del mecanismo establecido por medio de la referida cláusula 'suelo', en particular mediante la puesta a disposición de información relativa a la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés. 4) El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que: - la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.'. En consecuencia, y admitiendo la validez del acuerdo convalidatorio, se establecen una serie de requisitos acerca de la información, la transparencia, equilibrio de prestaciones, el conocimiento del objeto del acuerdo, la asunción de que se trata de convalidar una clausula que era nula, etc... Si bien esta Sala en cuanto al acuerdo novatorio, en asuntos semejantes, no había considerado en anteriores sentencias, que se produjese la transparencia suficiente para el perfecto conocimiento y convalidación del acuerdo nulo, no obstante, tras las nuevas sentencias del TS, siendo de citar la STS 643/2021, de 28 de septiembre de 2021 entre otras, ha entendido necesario cambiar dicho criterio, y así dicha jurisprudencia establece que '7.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o 'suelo', pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, 589/2020, de 11 de noviembre, 49/2021, de 4 de febrero, y 63/2021, de 9 de febrero, entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE. 8.- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o 'suelo', que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación. 9.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo durante un primer periodo de dos años, y después el mantenimiento del interés variable inicial pero sin el límite mínimo de variabilidad. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas. 10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre, no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que 'se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza'. 11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: se sustituye el interés variable con límite mínimo o 'suelo' del 2.5% por un interés fijo del 2,25% durante dos años y después se mantiene el régimen de interés variable sin suelo. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo, o variable sin suelo, son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio. 12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre, es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo, provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia. 13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés variable con un límite mínimo y se establece un interés fijo durante dos años y después variable sin suelo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación. 14.- Por tanto, hay que estimar el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario'. En consecuencia, en el presente supuesto, suprimida la clausula suelo, estableciéndose un tipo fijo del 2 % a aplicar al préstamo hipotecario durante un periodo determinado (desde el 19-11-2015 hasta el 19-9-2019) para luego volver a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, sin clausula suelo, debe entenderse el acuerdo plenamente transparente, y por tanto de obligada aplicación y cumplimiento en relación a la fijación de los intereses remuneratorios.
4º.- En cuanto a la influencia que a los presentes efectos tenga esa mención recogida en el acuerdo de 10-10-2015, en el que se indica '1.- El PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer las CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES del PRESTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MINIMO ('clausula suelo') hasta este momento.', es preciso indicar que la citada mención ni forma parte del acuerdo en sí mismo, ni consta la forma en que se haya producido su gestación, siendo una clausula que por su generalidad no tiene un contenido preciso sino una forma de intentar evitar los efectos de la nulidad de la clausula suelo. Pero a mayor abundamiento, si hubiese existido esa información precisa y completa de forma previa, debería haberse acreditado en el procedimiento, lo que no se ha realizado, y asimismo de ser cierto ello, no sería preciso ni un nuevo acuerdo pactando la eliminación de la misma, ni una novación, que unicamente cabe caso de nulidad de la clausula por lo que debe rechazarse tal motivo de recurso. Por otra parte tampoco cabe entender la misma como una renuncia al ejercicio de acciones pues como señala la STS de 28/09/2021: '18.- En lo relativo a la información necesaria para que el consumidor sea consciente de las consecuencias de la renuncia a las acciones relativas al carácter abusivo de la cláusula suelo, el TJUE, en el apartado 55 de la referida sentencia, ha declarado que 'por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula suelo, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula suelo inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula suelo, debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional - en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información requeridos a este respecto - haya puesto a su disposición todos los datos necesarios'. En el caso objeto de este recurso, la entidad recurrente no puso esos datos a disposición del consumidor. 19.- La consecuencia de lo expuesto es que la cláusula en la que se contiene esa renuncia de acciones es abusiva, porque el predisponente no había facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, y tal información era necesaria para considerar que la renuncia fue fruto de un consentimiento libre e informado, conforme a los criterios sentados por el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y en su auto de 3 de marzo de 2021. 20.- Como hemos declarado en nuestra sentencia 63/2021, de 9 de febrero , 'la consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU, 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13)'. Por tanto, en el presente supuesto, en que efectivamente no consta ni una renuncia expresa, sino meramente tácita o implícita, sin que se haya facilitado al consumidor la información sobre las consecuencias jurídicas y económicas derivadas de dicha renuncia, debe acordarse la improcedencia de aplicación de la misma. En consecuencia,de todo lo anterior, procede devolver al consumidor las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de la clausula suelo, ahora bien, ello hasta el acuerdo novatorio, en concreto hasta el 19 de Noviembre del 2015, en que entró en vigor el referido convenio, cantidades que se determinaran en ejecución de sentencia.
5º.- En cuanto a las costas de la instancia, procede mantener la imposición al demandado de las costas de la misma al haberse estimado sustancialmente la demanda, por lo que de conformidad asimismo con la jurisprudencia europea que considera que no puede obligarse al consumidor al abono de sus costas en la declaración de nulidad de una clausula abusiva, ya que ello sirve como elemento disuasor del ejercicio de la acción legitima, procede mantener dicha condena, si bien no así en cuanto a las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente le recurso
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.