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04/03/2022
Sentencia CIVIL Nº 1247/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 2414/2019 de 28 de Septiembre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 28 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: SANJUAN MUÑOZ, ENRIQUE
Nº de sentencia: 1247/2021
Núm. Cendoj: 29067370062021101372
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:3563
Núm. Roj: SAP MA 3563:2021
Encabezamiento
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN MARÍA PUENTE CORRAL
Antecedentes
En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Tras la declaración de nulidad de varias cláusulas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria que unía a las partes de fecha 20 de abril de 2007 yque fue cancelado en 2013, se alza en apelación la demandada alegando falta de acción, retraso desleal y doctrina de los actos propios en relación a esa cancelación, validez de la cláusula 360/365 de intereses e incorrecta imposición de costas por no tratarse de estimación sustancial derivado de las cuantías objeto de condena .
Tal y como hemos señalado en nuestra SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 14 de enero de 2020 ( RAC 685/19) ,los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos. De hecho un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción. Hay derechos , en cuanto a de caducidad hablamos, que por su naturaleza tienen fijada una duración de vida limitada y que por ello perecen sin que para la producción de esta consecuencia precisen de un hecho extintivo del derecho. Y que hay derechos que por su naturaleza entrañan una duración perpetua de su vigencia y que, sin embargo, perecen con el vencimiento de cierto lapso de tiempo. En este último caso, que es la prescripción, el derecho se extingue, pero no por si mismo sino por una causa de ineficacia exterior o exógena. La prescripción no supone la limitación temporal de la existencia sino que la inactividad del titular supone la destrucción del derecho ( Grawein) desde fuera; y los derechos caducables lo son porque son una excepción a la ilimitada temporalidad de los derechos al nacer ya con la misma.
En materia de condiciones generales de la contratación el artículo 19.4 de la Ley 7/1998 ha querido nominar a la misma como prescripción partiendo, conforme a lo dicho, del carácter no temporal o ilimitado del derecho cuya limitación es excepción (caducidad). Así pues, ha venido a plantear que la acción declarativa es imprescriptible. Y con ello se sienta en la posibilidad de reclamar la nulidad de una cláusula más allá de la vida del propio contrato e incluso cuando este haya agotado completamente sus efectos sean durante su ejecución o finalizada esta en cuanto los efectos subsistan o pudieran darse. Y lo hace considerando que lo será independientemente de la inactividad del titular (característica de la prescripción para que opere) y por ello sin establecer un plazo de caducidad a tal efecto. Cuestión distinta es si esa declaración puede o no tener objeto en un procedimiento porque su resultado (carencia de objeto) sea inocuo a las pretensiones de quien tiene ese derecho por cualquier razón casuística (pérdida del objeto y del derecho de indemnización, por ejemplo).
Cuando el artículo 19 LCGC se refiere a las acciones colectivas de cesación y retractación también parte de un régimen de imprescriptibilidad, si bien lo matiza en el siguiente apartado en tanto cumplan los requisitos de estar inscritas y haber sido efectivamente utilizadas. En estos casos establece un plazo de prescripción de cinco años para reclamar que se computan desde esa inscripción. Una nueva excepción a ello lo recoge el apartado tercero del artículo 19 cuando dice: 'Tales acciones podrán ser ejercitadas en todo caso durante los cinco años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción individual.' He aquí entonces que la limitación se recoge a 'cinco años' en supuestos de acciones individuales desde la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación; y a continuación declara que las acciones de nulidad son imprescriptibles.
Si nos vamos a dichas acciones el artículo 9 LCGC recoge que 'La sentencia estimatoria, obtenida en un proceso incoado mediante el ejercicio de la acción individual de nulidad o de declaración de no incorporación, decretará la nulidad o no incorporación al contrato de las cláusulas generales afectadas y aclarará la eficacia del contrato de acuerdo con el artículo 10, o declarará la nulidad del propio contrato cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil.' Mediante la acción de nulidad se persigue (entre otros del art. 8 LCGC) la abusividad en la contratación con los consumidores que están en una posición más débil a la hora de contratar. Y esto se podrá realizar tanto mediante acción colectiva como individual. En la primera no es necesario que se haya utilizado o se utilice expresamente en un contrato, sino que la estereotipación de estos productos recoge, como contratación adherente por ser contratación en masa, esa posibilidad por ser una forma de contratar en la que las mismas se utilizan o van a ser utilizadas y se pretende evitar dicho abuso. En la acción individual supone la existencia de un contrato en donde las mismas se utilizan, aunque no se hayan ejecutado total o parcialmente, y por ello se podrán ejercitar. En la no incorporación el planteamiento parte de su uso en un contrato o en la contratación en masa pues expresamente lo recoge el apartado uno y a ellas se refiere como ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles el apartado dos.
Debemos diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del TJUE ha venido a establecer.
Cuando la norma habla de acciones lo hace en referencia a las declarativas (la acción declarativa es imprescriptible) lo que nos lleva a la diferenciación de acciones de tal forma que lo que supone es bien una declarativa pura, una mero- declarativa o una constitutiva. Estas últimas tienen la particularidad de que lo que pretenden es la modificación o extinción de una relación jurídica y por lo tanto el contrato debe estar vigente para ello. Pero eso no impide que pudiera ejercitarse una declarativa o meramente declarativa que se dirigen a declarar que hay un efecto jurídico producido que se declara no válido.
Es decir en todo ello subyace que lo que se pretende en este tipo de acciones ( al margen de las mero declarativas que fundamentalmente están encaminadas el marco de las acciones colectivas aunque en este sentido la STS de 9 de mayo de 2013 se construyó como declarativa pura), es no solo la declaración de nulidad sino constatar que hay un efecto jurídico producido que se declara no válido para construir un titulo ejecutivo que le permita reclamar la pretensión material que de ello se deriva. Ese efecto jurídico, a nuestro entender, vincula la acción ejercitada. Se ejercita una acción doble que es declarativa por un lado y de condena por otro y por lo tanto esta última estará sujeta bien a plazos de caducidad o bien a plazos de prescripción. Conforme a De Castro ( El negocio jurídico) la extinción posible de una acción de restitución o pretensión material o de condena, privará al actor del interés que le legitima para poder ejercitar la acción declarativa. Mientras esta no caduque o prescriba entonces existirá ese interés lo que se dará, conforme al precepto, tanto durante la vigencia del contrato como con posterioridad al mismo según la institución y plazos que cojamos. En este ámbito la acción será declarativa o constitutiva y los efectos de la misma suponen pretensiones que están sujetas al ámbito de la prescripción; y estas a su vez condicionan la legitimación por la acción.
Si tomamos la opción del artículo 19.3 LCGC [las acciones ( aunque se refiera a las del apartado anterior) podrán ser ejercitadas en todo caso durante los cinco años siguientes a la declaración judicial firme de nulidad o no incorporación que pueda dictarse con posterioridad como consecuencia de la acción individual], el plazo de reclamación de efectos es de cinco años y con ello también vincularían la acción de nulidad precisamente porque aunque imprescriptibles ( que lo son) están condicionadas con el interés del actor que le legitima para poder ejercitar dicha acción; y si el contrato ha terminado ( y no produce efectos posteriores por estar completamente agotado) entonces el transcurso de dicho plazo supone la falta de acción. Si lo consideramos como acción personal derivada del artículo 1964CC el resultado es el mismo: 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los cinco años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación. En las obligaciones continuadas de hacer o no hacer, el plazo comenzará cada vez que se incumplan.' Bien es cierto que debemos tener en cuenta que deberemos considerar lo previsto en la Disposición transitoria 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil en cuanto señala ( al modificar el plazo anterior de 15 años por este actual de 5 años) que 'El tiempo de prescripción de las acciones personales que no tengan señalado término especial de prescripción, nacidas antes de la fecha de entrada en vigor de esta Ley, se regirá por lo dispuesto en el artículo 1939 del Código Civil.' En este último caso La prescripción comenzada antes de la entrada en vigor de dicha norma se regirá por las leyes anteriores al mismo; pero desde si desde su entrada en vigor transcurriese todo el tiempo en él exigido para la prescripción, surtirá ésta su efecto, aunque por dichas leyes anteriores se requiriese mayor lapso de tiempo. Por tanto coincidiendo los plazos señalados de cinco años en ambos supuestos entendemos que es el plazo de prescripción respecto de la pretensión material que ha de aplicarse y cuyo dies a quo lo será con la cancelación del contrato ( en otros supuestos será posible su planteamiento desde el agotamiento absoluto del mismo). En el supuesto de la declarativa por la vinculación con los efectos materiales y por ello por pérdida del interés legítimo del demandante; en el supuesto de las pretensiones mismas por la prescripción de ese derecho.
En las Sentencias de esta Audiencia Provincial (AP de Málaga ( Sección 6ª) ,RAC1275/18, de 24 de septiembre de 2019 y AP Málaga ( Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018 ( RAC 1790/17) hemos mantenido el criterio que ahora desarrollamos conforme a lo siguiente: 'Ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su Sentencia 12.12.2017 lo siguiente :' Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de prescripción o de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la LCGC, ya que la declaración de nulidad , según los artículos 9 y 10 LCGC, es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del art. 1301 del Código Civil. El plazo cuadrienal del artículo 1301Código civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible. La consecuencia de la pretensión restitutoria de cantidades indebidamente abonadas en aplicación de una cláusula nula viene regulada en los artículos 1303 y siguientes del Código Civil. La aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) al supuesto enjuiciado impide que pueda prosperar la pretensión de la demandada, pues no cabe equiparar la extinción contractual con la aplicación de la cosa juzgada, y tal extinción a instancia de los consumidores prestatarios no implica la renuncia del ejercicio por los mismos a una acción de nulidad que es imprescriptible, o al ejercicio de los derechos que como tales consumidores les atribuye la normativa vigente. La tesis mantenida por la entidad demandada supone un motivo de extinción de los derechos del consumidor no previstos en norma alguna y contraria a las directrices recogida en la doctrina del TJUE antes expuesta. Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: 'La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964Código Civil), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria.'. En igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias, Oviedo (Sección 4ª), sentencia 20.03.2018 recoge:' Recurrida la sentencia de instancia por la entidad demandada, la apelante (El Banco) comienza denunciando una pretendida incongruencia omisiva de la juez 'a quo', al no pronunciarse sobre su alegación de que hallándonos ante un contrato extinguido ya no hay contrato y por ende nada se puede solicitar en base a él. Nulidad de las cláusulas de un préstamo hipotecario extinguido Motivo del recurso que hemos de desestimar. Es cierto que en la sentencia de instancia nada se razona respecto de dicha alegación apuntada en sede de contestación a la demanda, si bien, el que la juzgadora entre a examinar las cláusulas cuya nulidad se invoca es revelador de que fue desestimada, al igual que hace este tribunal en sede de apelación. Es cierto que en el caso de autos nos hallamos ante un contrato extinguido hace unos tres años. Ahora bien, no podemos desconocer que lo que se propugna es la declaración de nulidad de pleno derecho, de determinadas cláusulas que recogía ese contrato, tanto por su naturaleza de condición general de la contratación, como por su carácter abusivo al hacer recaer en el prestatario cargas económicas que no debe soportar y en tal sentido el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , integrada con la disposición adicional primera en su apartado II 22, vigente al tiempo de su concertación, consideraba abusivo: 'la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley imperativa corresponde al profesional'. El apartado 2 del artículo 10 bis, declaraba nulas de pleno derecho y por no puestas estas cláusulas abusivas. Nulidad de pleno derecho que como es sabido no está sujeta a plazo, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1.980 y de 14 de marzo 2.000 . y en consecuencia esa nulidad se puede propugnar respecto de una relación contractual ya extinguida. Con esta consideración el tribunal no vulnera el principio de seguridad jurídica al permitir una revisión ilimitada de situaciones consentidas, consolidadas hace un largo periodo de tiempo, se limita a aplicar un criterio jurisprudencial largamente asentado, sin perjuicio de que la parte pueda hacer uso de otros mecanismos legales para atacar reclamaciones claramente extemporáneas. Circunstancias que no concurren en el caso de autos, si tenemos en cuenta la fecha de extinción del contrato así como cuando el Tribunal Supremo comienza a dictar sentencias en relación a la validez de dichas cláusulas, como son las referidas a percepción de comisiones y repercusión de gastos en los prestatarios, aprovechando la entidad prestamista una postura prevalente en la contratación.' En parecido sentido se pronuncia la SAP de Ourense de 21 de febrero de 2.017 :'Esta Sala considera que no habiendo transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964Código Civil, los demandantes podían reclamar los efectos de la nulidad contractual aunque el contrato se hubiere consumado. De idéntico modo se pronuncia la SAP de Asturias, Sec 6, de 21 de julio de 2.017, en un supuesto en que se reclamaba la pérdida sobrevenida de objeto conforme al art. 22LEC, y en el que, al igual que en el supuesto enjuiciado, los prestatarios habían abonado el capital pendiente, refiere que no cabe ' soslayar que lo alegado por aquéllos es la nulidad de la cláusula referida, que la acción de nulidad es imprescriptible, que el agotamiento del contrato no puede enmascarar la existencia de una cláusula nula que como tal de declararse así ningún efecto podría producir. Debiendo asimismo tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la UE de 21 de diciembre de 2.016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso.' La representación de la parte demandada ha alegado un conjunto de sentencias a favor de sus tesis, que tienen en cuenta el principio de seguridad jurídica para limitar los efectos de una declaración de nulidad , en especial las SAP de Badajoz de 6 de abril y 25 de mayo de 2.017, y la de Jaén de 17 de febrero de 2.015. Ello pone de relieve que no existe unanimidad entre las Audiencias Provinciales sobre la cuestión, pero esta Sala considera que la aplicación de la doctrina contenida en la STJUE al caso concreto conlleva que la consumación del contrato de préstamo ante el pago por el prestamista de la total suma debida no impide la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por los prestatarios por aplicación de una cláusula nula, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción del artículo 1964Código Civil.En el supuesto enjuiciado se ha ejercitado la acción durante dicho plazo.' Es decir partiendo del artículo 83 TR 1/2007 de protección de los consumidores y usuarios , 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. A estos efectos, el Juez, previa audiencia de las partes, declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.' La STS 205/18 de 11 de abril , viene a afirmar , en estos supuestos, que '... el efecto de no vinculación, como expresión de la ineficacia resultante de la declaración de abusividad, queda asimilado a una nulidad radical o de pleno derecho, tal y como ya contempla nuestro artículo 8 de la LCGC.'. Desde ahí la cuestión no se delimita en la posibilidad de declarar dicha nulidad ( El TJUE ya ha afirmado que incluso cuando no se haya utilizado dicha cláusula: AUTO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA (Sala Sexta) de 11 de junio de 2015) sino en los efectos que desde la misma se producen en cuanto pueden ser o no reclamados mientras no haya prescrito la acción secundaria para su reclamación. La STJUE de 21 de diciembre de 2016 planteó diferentes apartados que hemos de considerar:
- De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.
- Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.'
Respecto de dichas situaciones los estudios doctrinales también plantean el plazo referido de prescripción desde el dies a quo al respecto del cual debemos iniciarlo. Así por un lado se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos o desde la firma del contrato y los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse.
Si el Tribunal Supremo ha considerado, como veremos a continuación, la aplicación del artículo 1303CC al respecto de los intereses , es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la STS, Civil sección 1 del 08 de enero de 2019 que cita a su vez las Sentencias de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores (202/2018, de 10 de abril; 228/2018, de 18 de abril; 386/2018, de 21 de junio; 579/2018; 580/2018; 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre). Aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia. Es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe computarse desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato. Por ello hemos de considerar que la misma no está prescrita. En palabras del propio alto Tribunal: 'Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.''
En el presente supuesto la acción se ejercita en diciembre el año 2018 respecto de un contrato que fue cancelado en 2013 por lo que dicho plazo no ha transcurrido y por lo tanto el motivo ha de desestimarse.
En la SAP de Málaga , Sección 6ª de 11 de febrero de 2020 (RAC 555/19 ) nos pronunciamos sobre la nulidad de una cláusula que discriminaba el cálculo a favor y en contra del consumidor cuando se venía a aplicar un régimen diferente para el supuesto de intereses según tuviera que pagar el mismo. En ella decíamos , reproduciendo la Sentencia AP de Málaga ( Sección 6ª) 1262/18 de 26 de febrero de 2019 , que el asunto fue tratado ya en la STJUE de 26 de enero de 2017 ( Asunto C-421/14 Banco Primus SA) en relación al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CE. En concreto manifestó: 'En caso de que el órgano jurisdiccional remitente considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses ordinarios, como la controvertida en el litigio principal, no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. En el marco de este examen, el órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esa cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado.' Por lo tanto el control de incorporación y el control de transparencia es un primer paso para el control de contenido, en caso de elementos no esenciales para ello, que la misma establece. El propio TS ha venido a señalar en la STS de 14 de diciembre de 2017 que ' ... conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente (...)'[ en el mismo sentido TJUE en diversas sentencias relacionadas con intereses remuneratorios de préstamos a consumidores, por ejemplo en materia de cláusula suelo ( STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C- 308/15 ) o de hipoteca multidivisa ( STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C- 186/16 ).]. Que la cláusula de un contrato celebrado con un consumidor regule un elemento esencial del contrato no obsta a que tenga la consideración legal de condición general de la contratación si concurren los requisitos para ello (contractualidad, predisposición, imposición y generalidad), ni la excluye del ámbito de aplicación de la Directiva 1993/93/CEE ni de las normas de Derecho interno que la transponen, como es el caso de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y el TRLCU. 'Esta cuestión fue ya resuelta en la STJUE de 10 de mayo de 2001, asunto C- 144/99, caso 'Comisión de las Comunidades Europeas contra Reino de los Países Bajos'. La legislación holandesa no permitía el control de contenido por falta de transparencia, ni la interpretación 'contra proferentem' (que se prevén en los citados arts. 4.2 y 5 de la Directiva) de las condiciones generales relativas a los elementos esenciales del contrato, porque el artículo 231 del libro VI del 'Burgerlijk Wetboek' (Código Civil holandés) excluía del concepto de condiciones generales aquellas que tuvieran por objeto las 'prestaciones esenciales', que por tanto estaban sometidas al régimen general de ineficacia contractual de los contratos por negociación. Pues bien, el Tribunal de Justicia, en la citada sentencia, entendió que Holanda había incumplido las obligaciones que le incumbían en virtud de la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al no haber adoptado las disposiciones legales, reglamentarias administrativas necesarias para garantizar la adaptación completa del Derecho neerlandés no sólo al art. 5 de la Directiva (interpretación 'contra proferentem'), sino también al artículo 4.2 de la citada Directiva (posibilidad de tal control de abusividad si hay una falta de transparencia en esas condiciones generales reguladoras de las prestaciones esenciales)'.'[...] La negociación individual presupone la existencia de un poder de negociación en el consumidor, que tiene que ser suficientemente justificado por cuanto que se trata de un hecho excepcional, y no puede identificarse con que el consumidor pueda tener la opción de elegir entre diversos productos ofertados por ese predisponente, o entre los ofertados por los diversos empresarios o profesionales que compiten en el mercado. De no ser así, estaríamos confundiendo la ausencia de negociación con la existencia de una situación de monopolio en el oferente de determinados productos o servicios, o de una única oferta en el predisponente, lo que ya fue rechazado en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo '. En similares pronunciamientos tenemos la SAP Pontevedra 9 febrero 2017 que confirma SJM 3 Pontevedra-Vigo de 8 abril 2016 que la declara nula por falta de reciprocidad - SJM1 San Sebastián, de 15 octubre 2015 que la declara nula porque prevalece el año natural, confirmada por SAP Gipuzkoa de 27 junio 2016, la SAP Pontevedra 5 mayo 2016 [nula por falta de transparencia] y la SAP León 30 diciembre 2000 que señala que supone una agravación en perjuicio del consumidor. La memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2009 lo considera un uso bancario. Así afirma que ''[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un 'uso bancario', establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio. Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los años 1992 y 1993, que indicaban que 'la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario'. El mismo informe desaconseja su aplicación por razones técnicas e insinúa posibles abusos. La conclusión de todo ello es que ni se ha probado que la citada cláusula fuera negociada ni la misma tiene ese caracter que pretende la parte señalar con libertad de contratación y objeto esencial; se trata por uno u otro caminos de una condición general impuesta y predispuesta para el cálculo de los intereses remuneratorios que toma como base el año comercial. La STS de 8 de junio de 2017 (367/17) viene a recoger al efecto ese control en supuestos de elementos esenciales del contrato: 'Con relación a las condiciones generales que contienen la denominada 'cláusula suelo' en los contratos de préstamo hipotecario, la aplicación del control de transparencia se inicia en la sentencia 241/2013 y continúa en las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre, 138/2015, de 24 de marzo, 139/2015, de 25 de marzo, 222/2015, de 29 de abril, 705/2015, de 23 de diciembre, 367/2016, de 3 de junio, 41/2017, de 20 de enero, 57/2017, de 30 de enero, y 171/2017, de 9 de marzo. En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo. A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.' Que el consumidor sea plenamente informado de ello y lo acepte expresamente es carga probatoria de la parte demandada no solo en la proyección sino también en la comparación de los resultados con supuestos de año natural y explicación de la razón específica de porqué en este caso se realiza así, lo que como hemos visto es solo fruto de un uso ahora desaconsejado. El efecto por lo tanto solo puede ser considerado desequilibrado por la falta misma de transparencia. En la referida sentencia dijimos: 'Sobre si la citada cláusula ha de integrarse o no con un cálculo de los intereses remuneratorios adecuado al año natural, es combatido también por quien recurre y por quien se opone en sentidos contrarios. Anular ese cálculo no supone sino anular la fórmula de cálculo y no el que conlleva la aplicación de los intereses que se recojan ( o como queden recogidos) en el citado contrato. De otra forma dicho no es que se supla el contenido de la cláusula anulada es que se anula el efecto 360 días o año comercial porque supone una alteración de la regla del cómputo al año natural. Aunque ello no ha sido llevado al recurso como suplico ha sido expuesto en el cuerpo del motivo correspondiente y sin ser por tanto necesario que a tales efectos exista ese pronunciamiento por lo que hemos argumentado.'
Si bien es cierto que hemos venido manteniendo el criterio de ponderación cualitativo y cuantitativo para la imposición de costas , también lo es que el criterio cualitativo era considerado, desde el principio del vencimiento, por la declaración de una o varias cláusulas; y esto conllevaba la imposición de costas, como es el caso, a estos supuestos.
No obstante hemos señalado que la reciente STJUE de 16 de julio de 2020 (acumulados C-224/19 y C-259/19) ha venido a aclarar que ( apartados 98 y 99)'...condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17, EU:C:2018:711, apartado 69).'En la SAP de Málaga ( Sección 6ª) de 29 de mayo de 2019 (704/2018) se vino a completar ,por decisión mayoritaria, el criterio mantenido por esta Sección en materia de costas conforme a lo siguiente: 'En cuanto a las costas de la primera instancia, esta Sala ha venido declarando en las primeras resoluciones en que hemos resuelto sobre la nulidad de la cláusula de gastos, que a efectos de costas, consideramos que hay que distinguir entre la acción principal de nulidad y los efectos, así como, que el hecho de que no se estime de forma íntegra la cantidad interesada en la demanda por dicho concepto no es estimación parcial sino sustancial, por estimarlo más acorde con el principio de indemnidad y los principios de equivalencia y efectividad del Derecho Europeo en la aplicación de la Directiva 93/13/CEE. No obstante, hemos de reconsiderar este criterio, teniendo en cuenta que la mayoría de Audiencias Provinciales aplican el art. 394LEC en cuanto a considerar, bien que hay una estimación parcial en dichos supuestos, sin perjuicio de que hay casos en los que ha de entenderse sustancial, o bien, que concurren dudas jurídicas. Por otra parte, analizadas los cuatro Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 sobre la nulidad de la cláusula de gastos, en ninguna de ellas consta una imposición de costas de primera instancia y, así, se argumenta en la Sentencia número 49/2019, de 23 de enero: 'La estimación parcial del recurso de apelación conlleva la estimación en parte de la demanda, por lo que tampoco procede hacer imposición de las costas de primera instancia.' Por ello, en el presente caso, consideramos que la estimación es parcial ( art. 394LEC), dado que atendiendo a la cuantía de los gastos a los que se condena a la entidad financiera, no podemos considerar que ha habido una estimación sustancial de la demanda y, por tanto, no procede una expresa imposición de las causadas en instancia, siendo acogido este motivo de recurso.' Conforme señala el TS, ( STS 715/15 de 14 de diciembre de 2015 ) 'Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la 'estimación sustancial' de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi-vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ). ' En materia de condiciones generales de la contratación el TS ha venido a recoger (Sentencia 4 de julio de 2017, CAS 2425/2015) en estos supuestos ( en referencia a condiciones generales) que '.. en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).' Y añade además que 'A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub ).'
En cuanto al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 hace las siguientes consideraciones: 53 A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. 54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales, que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito , C-488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44). '55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito , C- 618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63). '56 Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai , C,-26/13, EU:C:2014:282 , apartado 78). [...] '61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
La reciente STJUE que hemos citado y la STS 472/2020, de 17 de septiembre. Recurso (CAS) 5170/2018, nos llevan por tanto a entender, que procede la imposición de costas a la demandada. Y en este sentido la STS de 4 de mayo de 2021.
Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .
- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.
- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso