Sentencia Civil Nº 125/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 796/2007 de 21 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DUODÉCIMA

ROLLO Nº 796/2007-B

JUICIO GUARDA Y CUSTODIA Nº 1366/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE BADALONA(ant.CI-3)

S E N T E N C I A N ú m. 125/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

Dª MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

Dª MARÍA DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 1366/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona, a instancia de D. Juan Manuel , representado por el Procurador D. Angel Joaniquet Ibarz y dirigido por el Letrado D. Francisco de P. de Haro Uribe, contra Dª María Inés , representada por la Procuradora Dª Carlota Pascuet Soler y dirigida por el Letrado D. Antonio Cuspinera Ruiz; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 28 de Marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda de Adopción de Medidasa de Guarda y Custodia y Alimentos, promovida por D. Juan Manuel , representado por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ y asistido por el Letrado D. FRANCISCO P. DE HARO Y URIBE contra Dª María Inés , representada por la Procuradora Dª CARLOTA PASCUET SOLER y asistida por el Letrado D. ANTONIO CUSPINERA RUIZ, en los que ha sido parte el Ministerio Fiscal, debo DECLARAR Y DECLARO la EXTINCION DE LA UNION ESTABLE DE PAREJA DE HECHO entre D. Juan Manuel y Dª María Inés , y ACUERDO las siguientes medidas: PRIMERO.- Atribuir la guarda y custodia de los hijos menores de la pareja, Alberto, Roberto y Mónica, a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. SEGUNDO.- Establecer a favor del padre un régimen de visitas para que pueda estar con sus hijos menores y tenerlos en su compañía que consistirá, en defecto de otro acuerdo en los siguientes períodos: 1º Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio, hasta el domingo a las 22:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio materno. Si fuera festivo el día anterior o posterior al fin de semana, éste empezará el último día lectivo, y se prorrogará hasta el día anterior al primero laboral correspondiente. 2º.- Los puentes corresponderán a aquel progenitor a quien corresponda el fin de semana más próximo. 3º Los días festivos intersemanales serán alternativos entre los progenitores, pasando los hijos con el padre le primer día festivo intersemanal que se celebre tras la fecha de la sentencia, y el siguiente con la madre, y posteriormente de forma alternativa. 4º.- En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, se repartirán por mitad entre ambos progenitores: la primera, desde la salida de la escuela el último día lectivo antes de las vacaciones, hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda, desde las 20:00 del día 31 de diciembre hasta el día anterior al primer día lectivo de los menores, a las 20:00 horas. Los hijos estarán con el padre la primera mitad de los años impares y la segunda mitad los pares, y con la madre, al revés. 5º.- Respecto a las vacaciones escolares de Semana Santa, los menores permanecerán con el padre en los años impares y con la madre los años pares. 6º Respecto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas, correspondiendo al padre las primeras quincenas del mes de julio y de agosto en los años pares y a la madre en los años impares. En cuanto a los días no lectivos de junio y septiembre, ambas partes están de acuerdo en que se siga el régimen ordinario de fines de semana. 7º.- Los fines de semana posteriores a cualquiera de los períodos vacacionales, los hijos estarán con el progenitor con el que no hayan estado durante la última parte de ese período vacacional concreto. TERCERO.- Fijar en 5.400 euros mensuales (cinco mil cuatrocientos euros mensuales, a razón de 1.800 euros mensuales por cada hijo), la cantidad que deberá ser satisfecha por D. Juan Manuel en concepto de pensión de alimentos para sus hijos menores; dicha cantidad se abonará por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que señale la madre, y deberá ser revisada anualmente a tenor de las variaciones que experimente el IPC que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya. CUARTO.- Atribuir a la madre, Dª María Inés , el uso del domicilio que fue familiar, sito en la C/. DIRECCION001 nº NUM003 de Badalona. QUINTO.- Se desestiman el resto de las pretensiones. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE FEBRERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO- Recurre la Sra María Inés la sentencia de primera instancia que ha denegado la compensación económica del art. 13 de la Ley 101998 de 15 de julio de Unión Estable de Pareja , que solicitaba en cuantía de 1.000.000 euros, la pensión periódica del art. 14 de la misma ley, en cuantía de 5.500 euros al mes, hasta que la menor de los tres hijos de las partes alcance la mayoría de edad. Ha fijado como hora de retorno de los hijos comunes en el período vacacional de Navidad cuando deben permanecer con el padre hasta el día 31 de diciembre las 20h, en lugar de las 14h como solicita; y se ha denegado asimismo la constitución de una garantía de pago de las pensiones, bien mediante la constitución de una hipoteca sobre una casa propiedad de una de las sociedades del actor, bien creación de un fondo por las sociedades afecto al pago de las pensiones, bien la contratación de un seguro destinado al pago de las pensiones. Solicita en su recurso la revocación de la sentencia de 1ª Instancia, y la estimación de sus peticiones sobre los pronunciamientos recurridos.

El Sr. Juan Manuel y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- El llamado derecho de visitas regulado en el Art. 135 del Código de Familia , es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos destinado a su desarrollo armónico y equilibrado, posibilitando el Art. 135 del Código de Familia , la eventual alteración de las medidas acordadas en torno a ellos, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo.

En el presente caso no se alega motivo alguno de relevante importancia que determine la modificación del horario de retorno de los hijos comunes el día 31 de diciembre cuando en cumplimiento del régimen de visitas paterno-filial, los menores hayan permanecido con el Sr. Juan Manuel , en ese determinado período

Puede ser opinable puntualmente que en lugar de volver los menores a las 20h le parezca mejor a la demandada que la hora de retorno sea a las 14h, pero es una opinión subjetiva que carece de base objetiva alguna y no puede prevalecer sobre el criterio objetivo de la juzgadora.

Este Tribunal considera plenamente acertado el horario fijado para el retorno de los hijos comunes en la sentencia de 1ª Instancia, por lo que debe ahora ser confirmado.

TERCERO.- Tal como ha dicho el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en reiteradas sentencias, entre otras las de fechas 9 de mayo de 2005 y de 4 de julio de 2006 , la compensación económica establecida en el art. 13 de la Ley 10/1998 tiene una naturaleza jurídica, razón de ser y exigencias que coinciden totalmente con la regulada en el art. 41 del Código de Familia , aplicable a las parejas casadas, pues su redactado es totalmente idéntico.

Por tanto, puede afirmarse que, de conformidad a la doctrina del mismo Alto Tribunal en sentencias de fechas 1 de julio de 2002, 26 de marzo 2003 y 12 de enero 2004 , entre otras para el Art. 41 del Código de Familia , la compensación económica prevista en el art. 13 LUEP , nace para equilibrar en lo posible las desigualdades que se puedan generar durante una convivencia estable cuando uno de los convivientes se dedica al cuidado del hogar y de los hijos o ayuda en el negocio de su pareja, percibiendo en tal caso una remuneración insuficiente, mientras que éste se dedica al trabajo externo. Se trata de conseguir un equilibrio patrimonial justo y mesurado a la hora de la crisis de convivencia pero con la vista puesta en la necesidad de retribuir un trabajo y un esfuerzo colateral pero convergente no remunerado o remunerado hasta entonces insuficientemente. Indicaba la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 27 de abril de 2000 que siempre que uno de los cónyuges trabaje sin retribución ya se generará un enriquecimiento a favor del otro, y añadía la de fecha 26 de marzo de 2003 que solo por el hecho de que uno de los cónyuges renuncie a trabajar fuera de casa para dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos del matrimonio, si los hubiera, el otro ya resulta enriquecido al saber que la casa, y en su caso, los hijos, están atendidos, sin que sea necesario entrar a valorar si el cónyuge que reivindica la compensación del art. 41 ha desarrollado o no trabajos. Alude la sentencia del TSJC de 10 de febrero de 2003 que no es necesario que la dedicación a la casa haya sido en régimen de exclusividad, porque no es la finalidad expresada en el art. 41 del Código de Familia , ya que lo que la norma trata de compensar es el trabajo desinteresado del cónyuge que opta por dedicarse al cuidado del hogar y de los hijos, y esta opción es precisamente la que permite al otro cónyuge mantener, y en su caso, aumentar, el patrimonio. Ambos así han contribuido al levantamiento de las cargas familiares, con el trabajo generador de dinerario uno de ellos, y en el caso la otra en la forma que prevé el art. 5,1 del Código de Familia (sentencia de 26 de marzo de 2003 del TSJC).

De la prueba practicada en el caso de autos ha quedado acreditada la dedicación de la Sra. María Inés al cuidado y atención de la familia, compuesta por la pareja y tres hijos de 14, 6 y 2 años de edad en este momento, y del hogar, sin que el hecho de haber contado con la ayuda de dos empleadas de hogar, como ocurre en las familias de alto nivel adquisitivo, impida constatar la responsabilidad de la Sra. María Inés sobre tales atenciones familiares. Así lo reconoció el propio actor cuando en su interrogatorio manifestó que el control del hogar y la elección de las empleadas del hogar era cometido de la demandada, "porque tenían que convivir mas con ella que con él", haciendo alusión, como suele ocurrir en la mayoría de las ocasiones en que las parejas tienen distribuidas las responsabilidades familiares, de manera que era la Sra. Juan Manuel quien se encargaba del hogar y los hijos comunes, tareas que podía delegar en las empleadas del hogar si no hacía ella misma las tareas necesarias para tales cuidados. Tareas que en muchas ocasiones realizaba personalmente, pues tanto el Director de la guardería a la que acude la hija menor, como el pediatra de los menores, como la Sra. Lorente del taller de música al que como actividad extraescolar acuden los dos hijos mayores, manifiestan conocer a la madre por ser la que lleva habitualmente a los menores a tales centros escolares o médicos, y solo de forma puntual han visto al padre.

Con esta contribución al cuidado del hogar y la familia, "a la casa común", según dicción literal del art. 41 Código de Familia y art. 13 LUEP , sería suficiente para fijar a favor de la demandada la pensión del Art. 13 que solicita, pero a esta dedicación hay que añadir la colaboración de la Sra. María Inés al negocio del actor, pues tal como ha quedado acreditado la demandada consta como socia constituyente en dos de las cuatro empresas del actor, Motor Competición SL y Endotek SL., con 25 participaciones en cada una de ellas, que se transmitieron inmediatamente al Sr. Juan Manuel , ante la imposibilidad legal de constituir sociedades unipersonales. Asimismo se reconoció por el Sr. Casimiro el viaje al menos en una ocasión, de la Sra. María Inés con el actor a Japón y/o China, a una convención médica, objeto de una de las empresas del Sr. Juan Manuel , de manera que debe con ello apreciarse el apoyo y colaboración de la demandada en el trabajo del actor. No debe computarse a los efectos que ahora interesan, el trabajo diario en la empresa Vortrom SL., empresa unipersonal del Sr. Juan Manuel , pues como oficial administrativa de 1ª, percibe su salario de conformidad al correspondiente convenio, por tanto una retribución suficiente.

Es evidente por tanto, que a la Sra. María Inés le corresponde una compensación económica del art. 13 de la Ley de Unión Estable de Parejas , por lo que debe estimarse el recurso en cuanto a este extremo.

CUARTO.- Sobre la cuantificación de la compensación económica han sido reiteradas las sentencias del mismo TSJC, (st 24/2005 de 26 de mayo ) que han repetido que esta compensación económica es un correctivo para evitar las desigualdades en el momento de la extinción del matrimonio cuando concurren determinadas circunstancias, pero no debe confundirse el derecho a la compensación del art. 41 CF con el derecho a una igualdad de patrimonios, sin mas. En sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 37/2006 de 19 de octubre , recuerda que la actual redacción del art. 41 CF no da parámetro alguno para determinar la cuantía de la compensación económica, dejándolo a un total arbitrio judicial, atendiendo a las circunstancias del caso y a las pruebas practicadas por las partes litigantes.

Debe atenderse a la duración de la convivencia, y a este respecto ha quedado acreditado en el presente caso que si bien el inicio de la unión estable de pareja la sentencia recurrida la fija en el año 1994, un año antes, en 1993 nació el primer hijo de las partes.

Sobre el patrimonio del Sr. Juan Manuel , debemos tener en cuenta que éste constituyó las entidades Endotek S.L. y Motor Competición S.L., con la colaboración de la demandada, constante la convivencia, de manera que tal patrimonio y los beneficios que producen tales empresas deben computarse para fijar la compensación económica solicitada; y a tales efectos consta un resultado del ejercicio 2003 de Endotek de 354.541'20 euros, y de 20.155'81 euros de Motor Competición SL. Asimismo debe computarse la bonanza económica de las demás empresas del actor que le han proporcionado importantes ganancias, tal como se ha reflejado en la sentencia recurrida y no se reitera en esta resolución a fin de evitar repeticiones inútiles, y que han proporcionado a la familia un muy alto nivel de vida.

En cuanto al patrimonio de la Sra. María Inés , la misma sentencia referida del TSJC de 26 de marzo 2003 , indica que debe computarse el patrimonio que ya ostenta la hoy acreedora, adquirido con el producto del trabajo, los negocios y las inversiones del marido, a los efectos de determinar la compensación económica por desequilibrio patrimonial que le pueda corresponder

Siguiendo tal criterio debemos analizar el patrimonio que hoy ostenta la demandada, adquirido durante la convivencia con el actor, pues no se ha acreditado que con anterioridad fuera titular de bien alguno. Por tanto debe computarse la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, adquirida en 1997, por el precio de 10.650.000 pts, gravada con una hipoteca inicial de 9.000.000.- pts, y pagos mensuales de 411'11 euros, que tiene arrendada por 600 euros al mes, con cuya renta sufraga los recibos mensuales de la hipoteca.

Tiene asimismo, un saldo bancario y fondos de inversión de 16.138'93 euros y 77.406'20 euros, y dos depósitos bancarios, cuyos saldos no se han acreditado, que dan unos rendimientos de 1.952'03 euros, según declaración de IRPF de 2004.

Por todo ello esta Sala considera adecuado fijar la compensación económica de la Sra. María Inés en la cuantía de 120.000.- euros.

La satisfacción de tal indemnización del art. 13 de la LUEP deberá ser efectuada por el Sr. Juan Manuel en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su satisfacción en la forma establecida, tal como establece el art. 16,3 del la misma Ley .

QUINTO.- De conformidad a la sentencia del TSJC de fecha 9 de mayo de 2005 , debe ahora recordarse que la pensión periódica establecida en el artículo 14.a) de la Llei 10/1998 , va dirigida a atender la adecuada sustentación del conviviente que, en caso de ruptura de la unión de pareja estable, tenga disminuida su capacidad para obtener ingresos en relación con el otro miembro de la pareja, siempre que la convivencia haya reducido la capacidad del solicitante para obtener ingresos, según lo dispuesto en la letra a) de dicho precepto; o, b) si tiene a su cargo hijos comunes en circunstancias que su capacidad de obtener ingresos quede reducida.

Dicha pensión, en el caso de que se haya fijado en virtud de lo establecido en el apartado a), esto es, por el hecho de que la convivencia haya reducido la capacidad de la solicitante de obtener ingresos, se establece por un plazo de duración máximo de tres años, contados desde la fecha de pago de la primera pensión. Y se extingue por el transcurso del referido plazo, por las causas generales de extinción del derecho a recibir alimentos, por contraer matrimonio o convivir maritalmente con tercera persona, según establece el art. 16,4 de la LUEP .

En el supuesto de la letra b), se extingue la pensión periódica cuando la atención de los hijos cesa por cualquier causa o éstos llegan a la mayoría de edad o son emancipados, salvo caso de incapacidad.

Añade el mismo precepto legal que la pensión alimenticia periódica disminuirá o se extinguirá a medida que el desequilibrio que compensa disminuya o desaparezca.

Se trata pues, de una pensión de naturaleza mixta entre alimenticia y compensatoria pues, en defecto de regulación expresa, se regula por lo dispuesto en el Título VIII del Codi de Familia para los alimentos entre parientes, ex art. 272 CF , tal como indica la referida sentencia de 9 de mayo de 2005 del TSJC, y su cuantía se determinará en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona obligada a prestarla (art. 267 CF ); y goza al mismo tiempo de cierta similitud con la pensión compensatoria, cuando tiende a compensar el desequilibrio económico (art 16 LUEP ) en que queda una de las partes, la acreedora, respecto de la mejor situación de la otra parte, deudora, tras la separación de la pareja.

El contenido de la pensión periódica habrá de incluir todo lo necesario para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica del alimentista (art. 259 CF ), y su cuantía se determinará en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona obligada a prestarla( art. 267 CF ), y responde a un criterio de necesidad del alimentista.

En el presente caso no se aprecia necesidad de tal prestación periódica en la Sra. María Inés , pues con los ingresos que percibe por su trabajo, 852'42 euros al mes, en media jornada, patrimonio antes referido y capital que tiene en diferentes cuentas bancarias y fondos de inversión, asi como la compensación económica del art. 13 LUEP que en esta sentencia ha fijado de 120.000.- euros, además de tener atribuido el uso de la vivienda familiar, considera esta Sala la suficiencia de tales medios económicos para subvenir a sus necesidades de alimentos en sentido estricto, vestido y asistencia médica, sin precisar de ayuda por parte del actor

Por todo lo cual, se desestima este motivo impugnatorio.

SEXTO.- En cuanto a la garantía de pago de las pensiones que la recurrente reitera en esta alzada procedimental, bien mediante la constitución de una hipoteca sobre una casa propiedad de una de las sociedades del actor, bien creación de un fondo por las sociedades afecto al pago de las pensiones, bien la contratación de un seguro destinado al pago de las pensiones, tal petición va a ser desestimada.

No se ha aportado principio alguno de prueba que permita a esta Sala pensar que el actor ha dejado o va a dejar de pagar la pensión alimenticia fijada a favor de sus hijos, cifra evidentemente, alta, que ni siquiera ha recurrido, asumiendo por tanto, tal obligación. Las empresas y el patrimonio del actor acreditan su capacidad económica suficiente para garantizar el cumplimiento de la obligación alimenticia asi establecida, por lo que no ve esta Sala motivo alguno para gravar en mayor medida el patrimonio del Sr. Juan Manuel , de manera que debe ser tal petición nuevamente desestimada.

SÉPTIMO.- Estimándose en parte el recurso interpuesto por el apelante, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398, 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. María Inés contra la sentencia de fecha veintiocho de marzo de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Badalona , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la compensación económica del art. 13 LUEP que se fija en cuantía de ciento veinte mil euros (120.000,- euros), que deberá hacer efectiva el Sr. Juan Manuel en el término máximo de tres años, con la aplicación de los intereses legales desde la fecha del reconocimiento en la presente sentencia, hasta su total satisfacción.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.