Sentencia Civil Nº 125/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 323/2007 de 22 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00125/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 28ª

Rollo de apelación nº 323/2007

Materia: Sociedades. Impugnación de acuerdos sociales.

Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madird

Autos de origen: juicio ordinario nº 250/2005

SENTENCIA Nº 125

En Madrid, a 22 de mayo de 2008.

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Rafael Sarazá Jimena, D. Enrique García García y D. Pedro Mª Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 323/2007, los autos del procedimiento nº 250/2005, provenientes del Juzgado lo Mercantil nº 5 de Madrid, el cual fue promovido por Dª Amparo contra SOLUCIONES, ALQUILERES Y OPERACIONES SA siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnación de acuerdos sociales.

Han actuado en representación y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador Dª ELENA MUÑOZ GONZÁLEZ y el Letrado D DANIEL MUÑOZ GONZÁLEZ por SOLUCIONES ALQUILERES Y OPERACIONES, S.A. y el Procurador D IGNACIO DE NORIEGA ARQUER y el Letrado D JOSÉ MARÍA SIMÓN YANES por Dª Amparo.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 26 de mayo de 2005 por la representación de Dª Amparo contra SOLUCIONES, ALQUILERES Y OPERACIONES SA en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se decretase la nulidad de la Junta General celebrada el 27 de mayo de 2004 y se impusiesen a la demandada las costas causadas.

SEGUNDO. Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid dictó sentencia, con fecha 5 de marzo de 2005 , cuyo fallo era el siguiente:

"Que estimando como estimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Noriega Arquer en nombre y representación de Dª Amparo contra la mercantil SOLUCIONES, ALQUILERES Y OPERACIONES SA, representada por la Procuradora doña Elena Muñoz González, debo declarar y declaro la nulidad de la Junta General de Accionistas de la entidad demandada celebrada el día 27 de mayo de 2004 y, en consecuencia, la de todos los acuerdos adoptados en la misma, condenando a la demandada estar y pasar por dicha declaración, con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada ".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de SOLUCIONES, ALQUILERES Y OPERACIONES SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitados en legal forma, con oposición a los mismos por parte de Dª Amparo, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase. La deliberación y votación para el fallo del asunto se celebró el 22 de mayo de 2005.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad SOLUCIONES, ALQUILERES Y OPERACIONES SA se muestra disconforme con la decisión del Juzgado de lo Mercantil de declarar la nulidad de la junta general de socios celebrada el 27 de mayo de 2004 (en la que, entre otros puntos, se examinaron y aprobaron las cuentas y la aplicación de resultado del ejercicio 2003, además de la valoración de los bienes de la misma y su enajenación) por no haberla convocado sus liquidadores en legal forma, ya que enviaron un burofax a la actora, Dª Amparo, y no siguieron el mecanismo general de publicidad aplicable a la sociedades anónimas, negándole además el juzgador el valor de junta universal.

Sostiene la recurrente que, sin embargo, la junta debería ser considerada válida porque la práctica habitual en dicha entidad era convocar directamente a los socios, para evitar gastos, sin necesidad de publicar anuncios en el BORME o en periódicos, por lo que la actora estaría quebrantando sus propios actos y abusando de su derecho al impugnar una junta que también esta vez se convocó de ese modo. Igualmente sostiene que supone un abuso de derecho que impugne por ese motivo la junta cuando tenía conocimiento de la convocatoria por la comunicación que se le envió, ya que un representante suyo compareció al principio, aunque luego se ausentó de la junta, de manera que se habría cumplido el objetivo perseguido por la norma de garantizarle el derecho a asistir a ella. Reprocha, además, como otro comportamiento abusivo el hecho de que no impugnase la junta hasta el último momento del plazo para hacerlo. Considera, también, que el juzgado infringió la normativa aplicable al no tener en cuenta las previsiones legales para las sociedades en liquidación y, en concreto, el artículo 12 de los Estatutos sociales, lo que autorizaría, en su opinión, la convocatoria escrita directa a los socios. Y concluye su recurso alegando que superado tal defecto formal no existirían las otras infracciones legales que se denunciaban en la demanda y que, en cualquier caso, no procedía la condena en costas que le fue impuesta, al estimar que el caso presentaba dudas de hecho que justificaban la inaplicación del principio del vencimiento objetivo.

SEGUNDO.- El primer argumento esgrimido por la entidad apelante es que el Juez de lo Mercantil se habría equivocado al valorar la prueba practicada en el litigio al no tener en cuenta que desde la constitución de la sociedad la práctica habitual había sido convocar a los accionistas a junta de manera verbal, telefónica o por carta. Entiende la recurrente que si el juzgador de la primera instancia hubiese valorado ese hecho habría debido concluir que la actora estaba actuando con abuso de derecho al impugnar la junta por falta de convocatoria mediante anuncios en la prensa y en el BORME, puesto no era esa la praxis consolidada en el caso de SOLUCIONES, ALQUILERES Y OPERACIONES SA.

El argumento de la apelante no puede ser aceptado, pues precisamente el análisis probatorio que reclama la recurrente lo que revela, mediante la comprobación de las sucesivas actas de juntas (medio de prueba más objetivo que las declaraciones testificales citadas en el recurso) celebradas en esta entidad desde octubre de 1998 hasta la impugnada de 27 de mayo de 2004 (y a salvo, únicamente, la de 9 de mayo de 2004), es que la práctica societaria lo era la celebración de juntas universales, pues así se hace constar expresamente en ellas. Y lo característico de una junta universal (artículo 99 del TRLSA y artículo 48 LSRL ) no es el medio utilizado para dar aviso a los socios de la reunión, sino su carácter espontáneo, de modo que se entiende debidamente convocada y válidamente constituida siempre que concurran dos condiciones, concretamente, que esté presente todo el capital al momento de constituirse y que los asistentes acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos sometidos a su deliberación. Si el acto de la junta se hubiese realizado con la presencia y aquiescencia de todo el capital social, en los términos expuestos, cabría sostener la validez de los acuerdos en ella alcanzados como junta universal. Sin embargo, si no hubiese mediado convocatoria en legal forma y no hubiese habido tampoco en realidad junta universal, porque no cabe celebrarla sin que esté, presente o representado, la totalidad del capital social, y todos consientan la celebración de la misma y los asuntos a tratar en ella, se incurriría en causa de nulidad de todo lo que pudiera haberse allí acordado.

La demandante no quebrantó, por tanto, una práctica inveterada de celebración de juntas, ordinarias o extraordinarias, convocadas mediante citación individual, que no hubieran sido luego impugnadas, sino que la praxis era la celebración de juntas universales, lo que requería la aquiescencia unánime de todo el capital social en todas y cada una de ellas para que se produjese su válida constitución. A falta de este requisito, si media celebración de la junta sin convocatoria en legal forma, con asistencia de tan solo una parte del capital social, como ocurrió en el caso de la de 26 de mayo de 2004 (a la que concurrieron cinco socios que representaban el 60,50% del capital, faltando a ella la actora, que ostentaba el 30,50 % restante), se produce una infracción legal que justifica el ejercicio de la acción impugnatoria al amparo de los números 1 y 2 del artículo 115 del TR de la LSA .

TERCERO.- La recurrente sostiene que en la resolución recurrida se habría cometido una infracción de los artículos 97 y 99 del TR de la LSA en relación con los artículos 6.4 y 7 del C. C Civil , afirmando que la actora tuvo conocimiento de la convocatoria mediante la comunicación que se le envió al efecto, cumpliéndose así el objetivo perseguido por la norma legal de garantizar su derecho de asistencia y participación, hasta el punto de que un representante suyo se personó en el lugar y hora señalados, pese a lo cual ha impugnado luego, poco antes de expirar el plazo para hacerlo, la junta por defecto formal en su convocatoria.

Tal argumentación tampoco puede ser compartida por este tribunal. El artículo 97 del TR de la LSA es un precepto de derecho necesario, que supone que en materia de sociedades anónimas, a diferencia de lo que ocurre con las SL, no puede establecerse un sistema de publicidad de las convocatorias distinto al legal, el cual no puede ser alterado por vía estatuaria ni por otro acuerdo social. No cabe prescindir de la publicidad mediante anuncio en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia, con la antelación prevista en la ley, si se quiere efectuar una convocatoria de junta general en legal forma, pudiendo este sistema complementarse, mas no sustituirse, por otras notificaciones adicionales (carta o comunicación individual dirigida por otra vía a los accionistas). El incumplimiento de los requisitos de convocatoria previstos en el artículo 97 del TR de la LSA , salvo que concurriese el supuesto de junta universal (artículo 99 del TR de la LSA ), podía acarrear la nulidad de lo acordado por defecto de convocatoria.

En el presente caso no medió la publicidad de la convocatoria prevista en el artículo 97 del TR de la LSA , ni concurrió el supuesto de junta universal, pues el representante de la actora, Sr. Simón Yanes, no estuvo conforme, antes de la junta, con su celebración, a tenor de algunos de los asuntos que se pretendía que constituyesen el orden del día de la misma, por lo que se negó a participar en ella. Tal comportamiento carece de cualquier tipo de encaje en las premisas que determinan la comisión de fraude de ley que ha sido muy forzadamente argüido por la recurrente, cuya cita del artículo 6.4 del C. Civil resulta desafortunada. Y tampoco merece el reproche de abusivo, a tenor del artículo 7 del C Civil , pues al no haberse efectuado convocatoria en legal forma sólo si hubiese mediado aquiescencia de todos los socios a la celebración de la junta y a los asuntos sometidos a su deliberación cabía haber procedido a su celebración, de manera que constándole a la sociedad la disconformidad del representante de la actora con alguno de los asuntos que se pretendía abordar y con la propia celebración de la junta mal convocada, no incurre en abuso de derecho el socio que se limita a no consentir, porque, por definición legal, no se tiene obligación de participar en una junta universal si no se desea hacerlo; en cambio, sí actúa irregularmente la entidad, que pudiendo salvar el reparo del socio discrepante con una simple convocatoria de junta en legal forma, prescinde de efectuarla y opta por actuar por la vía de hecho, ignorando al socio que le consta discrepante y además no está presente durante ella.

La resoluciones de diversas Audiencias Provinciales alegadas por la recurrente se refieren a supuestos distintos de los aquí analizados y su análisis no conduce, precisamente, a una solución del litigio como la preconizada por la apelante. En cambio, la naturaleza imperativa de las normas que regulan la convocatoria de la junta general y la correlación entre su incumplimiento, la inválida constitución de la junta y la nulidad absoluta de los acuerdos adoptados ha sido destacada por reiterada jurisprudencia, como en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1987, 18 de diciembre de 1987, 26 de enero de 1993, 15 de noviembre de 1994 y 14 de marzo de 2005, todas ellas citadas por la de 13 de febrero de 2006 .

CUARTO.- La recurrente considera un relevante indicio de conducta abusiva el que la actora interpusiera su demanda casi al final del plazo legal para hacerlo. Sin embargo, la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de un derecho ("verwirkung") exige que la dilación en la actuación, por causa imputable al interesado, aparezca como intolerable desde el criterio de la buena fe porque haya suscitado tal confianza en la otra parte en que ya no mediaría reclamación de aquél que hubiese procedido de modo irreversible. No es éste el caso, puesto que a la sociedad le constaba, desde el momento mismo anterior a la junta de 27 de mayo de 2004, la negativa del representante de la sociedad a participar en ella por su disconformidad con la falta de convocatoria formal y con el orden del día que pretendían que se abordase en ella, siendo además patente el hecho mismo de su falta de presencia física durante ella; además, el representante de la demandante advirtió en la junta siguiente, el 13 de diciembre de 2004, al leerse el acta de la anterior, de las deficiencias cometidas en aquélla y de que se reservaba el derecho a impugnarla, lo que finalmente hizo, presentando demanda el 26 de mayo de 2005, dentro del plazo legal de caducidad de un año previsto para los acuerdos ilegales en el artículo 116 del TR de la LSA . No se trata, por tanto, de un supuesto de retraso desleal en el ejercicio de un derecho, ya que la sociedad estaba advertida de las intenciones de la demandante y no ha podido resultar sorprendida por la iniciativa de ésta.

QUINTO.- Tampoco se ha cometido en la resolución apelada la infracción de los artículos 271 del TR de la LSA y del artículo 12 de los Estatutos que alega la recurrente. En la sentencia se explica con suma corrección como este último precepto estatutario a lo que se está refiriendo es a los supuestos concretos en los que la ley permite suplir publicaciones generales por comunicaciones escritas a accionistas en el caso de que todas las acciones de la entidad sean nominativas (como ocurre en los casos previstos en los artículos 158.2 y 170.3 del TR de la LSA), lo que no es de aplicación al régimen imperativo de convocatorias de junta generalas de una sociedad anónima. Por eso la remisión del artículo 271 del TR de la LSA a las previsiones estatutarias para la convocatoria y reunión de juntas generales en fase de liquidación debe entenderse referida precisamente al artículo 11 de los Estatutos, que se atiene al régimen legal del artículo 97 del TR de la LSA .

SEXTO.- Los motivos de fondo alegados en el recurso para sostener la validez de los acuerdos adoptados no pueden ser analizados por este tribunal en la medida en que el defecto cometido afecta de forma generalizada a la totalidad de los acuerdos aprobados en la junta objeto de litigio, quedando viciada de raíz la propia celebración de la misma porque la convocatoria no se había publicado en la forma exigida en la ley.

SÉPTIMO.- La apelante interesa, in fine, que cuando menos no le sean impuestas las costas de la primera instancia. La única excepción que el nº 1 del artículo 394 de la LEC contempla ante la aplicación del principio del vencimiento la constituye que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho para su resolución. Por lo que si se pretende aplicar la excepción habrá que constatar en cada caso, apreciándolo y razonándolo de modo expreso, pues así lo exige el nº 1 del artículo 394 de la LEC , bien que los hechos sometidos a litigio no quedaron suficientemente aclarados o podían ser interpretados en sentido dispar bien que jurídicamente la solución de la contienda era muy discutible, por no ser clara la norma reguladora del supuesto de hecho o suscitarse dudas a tenor de la jurisprudencia recaída en casos similares. Pues bien, no es este el caso, pues los hechos resultan diáfanos y el defecto formal cometido en la convocatoria de la junta no puede ser más claro. Que en la sentencia recurrida se mencione un único precedente en contra frente a otras dos sentencias del Tribunal Supremo (las de 23 de diciembre de 1997 y 18 de octubre de 2005 ) que avalan el criterio seguido por la misma respecto a la necesidad de que los socios consientan no sólo la celebración de la junta sino también los asuntos a tratar en ella para que pueda entenderse válidamente constituida con carácter universal, no equivale a la apreciación de situación jurídicamente dudosa que justifique la existencia del litigio cuando no consta que la demandada se apoyase precisamente en aquél precedente para tratar de justificar su comportamiento. Es más, la demandada ha llegado a cuestionar en su recurso que el Juez de lo Mercantil se plantease el análisis de la junta como universal (página 12 del escrito de recurso), por lo que solo puede valorarse como un argumento de oportunidad que pretenda luego valerse de las reflexiones vertidas en la sentencia al respecto para calificar el litigio de dudoso con el único fin de eludir la condena en costas. No resulta coherente que aquello que la recurrente consideraba innecesario para resolver el pleito pueda emplearlo luego para tratar de justificar una polémica jurídica que había preferido ignorar.

OCTAVO.- Las costas derivadas de esta apelación deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como se prevé en el nº 1 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal emite el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de SOLUCIONES, ALQUILERES Y OPERACIONES SA, en liquidación, contra la sentencia dictada el 5 de marzo de 2007 por el Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid , en el juicio ordinario nº 250/2005 del que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.