Sentencia Civil Nº 125/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 668/2007 de 04 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA.SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MALAGA

JUICIO DE DESAHUCIO Nº 1489/06

ROLLO DE APELACION CIVIL Nº 668/07

SENTENCIA Nº 125/08

Iltmos. Sres.

Presidente D.ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ

En la ciudad de Málaga a cuatro de Marzo de dos mil ocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal nº 1489/06

procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga sobre desahucio por falta de pago seguidos a instancia de Don

David representado en el recurso por la Procuradora Doña Ana Calderón Martín y defendido por el Letrado

Don David Lanti Cuenca, contra Doña Paula y D. Raúl representados en el recurso por la

Procuradora Doña Mª Luisa Gallur Pardini y defendida por el Letrado Don Eduardo Martín Serrano pendientes ante esta

Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga dictó sentencia de fecha 13 febrero 2007 en el juicio de desahucio nº 1489/06 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. ANA CALDERON MARTIN, en nombre y representación de D. David asistido por el Letrado D. DAVID LANTI CUENCA, contra Dª Paula Y D. Raúl, debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento con relación al local sito en Málaga, C/ Gregorio Prieto, Edif. Valltea, bloque 3, local 6, y debo condenar y condeno a la parte demandada a que dentro de plazo legal, desaloje y deje libre a disposición de la actora la meritada finca bajo apercibimiento de que si así no lo hiciere se producirá el lanzamiento y a su costa, así como el pago de la cantidad de 28.944 ? euros debidos hasta la presentación de la demanda y 5.220 ? hasta la fecha de juicio, total debidos 34.164 ? más los intereses legales adeudados por rentas vencidas, imponiéndose las costas causadas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Luisa Gallur Pardini en nombre y representación de Dª Paula y D. Raúl, que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado a la otra parte, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde se admite la documental propuesta por la parte apelada y al no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día diez de Enero de 2008 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea por la parte apelada la inadmisibilidad del recurso de apelación formulado por los demandados por incumplimiento del requisito de previa consignación de las rentas adeudadas previsto en el artículo 449 LEC, y ello por dos motivos: a) los demandados efectuaron un ingreso de 34.164 euros en dicho concepto pero simultáneamente dicha cantidad fue retirada por la madre de los demandados, cotitular de la cuenta en la que se hizo el ingreso, lo que supone un pago en fraude de Ley, y, b) no se ha abonado la totalidad de la renta al no consignarse la cantidad correspondiente al IVA y la renta no se ha actualizado. Establece el artículo 449.1 LEC que en los procesos que lleven aparejado el lanzamiento, no se admitirán al demandado los recursos de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación si, al prepararlos, no manifiesta, acreditándolo por escrito, tener satisfechas las rentas vencidas y las que con arreglo al contrato deba pagar adelantadas. En este caso dicha obligación o requisito de admisibilidad del recurso aparece cumplido pues los demandados, como arrendatarios, ingresaron la cantidad que la propia parte actora fijaba como la adeudada tanto en la demanda como en el acto del juicio, reconocida así en la sentencia de instancia y que asciende a 34.164 euros, cantidad consignada a efectos del anterior precepto, sin que el hecho que después esa cantidad haya sido retirada por un tercero pueda equivaler al incumplimiento por los arrendatarios demandados de ese requisito, y ello aunque haya sido la madre de los demandados la que ha dispuesto de esa cantidad pues, en todo caso, no lo ha hecho por esa relación de parentesco sino en su condición de cotitular de la cuenta donde se efectuó el ingreso, y ello sin perjuicio de las acciones que en su caso quepan contra la misma .

SEGUNDO.- Se inicia la presente litis mediante demanda de desahucio por falta de pago y reclamación de cantidad formulada por D. David frente a Dª Paula y D. Raúl, y señalándose el juicio el día 5 de Febrero 2007, el 31 de Enero de ese año por los demandados se presenta escrito interesando la suspensión del procedimiento por concurrir cuestión prejudicial civil y la suspensión del juicio señalado para el 5 de Febrero 2007 hasta tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada. Sin que se dicte resolución alguna respecto de esta petición, el 5 de Febrero 2007 se celebra el juicio en el que el Juzgador a quo rechaza verbalmente la concurrencia de cuestión prejudicial civil. El artículo 43 LEC es claro al establecer que en el caso en que se plantee prejudicialidad civil, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, el tribunal podrá mediante auto o bien decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial, o bien denegar la petición, pudiendo interponerse contra éste recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión recurso de apelación. En el presente caso se ha infringido este precepto al no haber dictado el Juez de instancia el auto que venía obligado a dictar ante la cuestión planteada, privando a las partes de conocer los motivos de la denegación y de recurrirlo en reposición, sin que pueda equipararse el dictado del auto al rechazo verbal que efectuó en el acto del juicio pues si el artículo 43 está exigiendo el dictado de un auto quiere decir que la resolución debe atenerse a lo establecido en el artículo 208.2 de la misma Ley , esto es, debe estar documentado por escrito, motivado, y contener, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva. Lo anterior aboca a la estimación del recurso formulado en cuanto que concurre la tercera causa prevista en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que proceda la nulidad de los actos judiciales: prescindir total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión, procediendo declarar la nulidad de actuaciones que deberán retrotraerse hasta el mencionado escrito de la parte demandada presentado el 31 de Enero de 2007 a fin que se le dé al mismo la tramitación establecida en el analizado artículo 43 LEC .

TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en la primera instancia, procede no hacer especial pronunciamiento sobre ellas al no haberse visto rechazadas, en virtud de la nulidad decretada, las pretensiones de alguna de las partes, y a igual solución ha de llegarse respecto de las causadas en esta segunda instancia, por el mismo razonamiento y por lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al establecer que cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de general y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Luisa Gallur Pardini en nombre y representación de Dª Paula y D. Raúl, con revocación de la Sentencia dictada el trece de Febrero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga en el Juicio de Desahucio nº 1489/06 , debemos declarar y declaramos la nulidad de las actuaciones practicadas en el mismo, retrotrayéndose la validez de éstas hasta la presentación del escrito de la parte demandada efectuado el 31 de Enero de 2007, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas ni en la primera ni en esta segunda instancia.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRIGUEZ , constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-