Sentencia Civil Nº 125/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1074/2007 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DIECIOCHO

ROLLO Nº 1074/2007

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO DIVORCIO Nº 712/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE CERDANYOLA DEL VALLÉS

S E N T E N C I A Nº 125/2009

Ilmos. Sres.

Dª. ANA Mª GARCÍA ESQUIUS

Dª. Mª DOLORES VIÑAS MAESTRE

Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a cinco de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Proceso especial contencioso divorcio nº 712/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallés, a instancia de D. Salvador representado por la Procuradora Dª. Silvia García Vigne y dirigido por la Letrada Dª. Esther Borras i Pérez, contra Dª. Carlota , representada por la Procuradora Dª. Marta Negredo Martín, y dirigida por la Letrada Dª. Helena de Gispert Talavera; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Junio de 2007, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por Salvador , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Nieves Cano López, y defendido por la Letrada Sra. Esther Borràs Pérez, contra Carlota , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Mar Tulla Mariscal de Gante, y defendida por la Letrada Sra. Cristina Calasanz Guerra. DESESTIMO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por Carlota , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. María del Mar Tulla Mariscal de Gante, y defendida por la Letrada Sra. Cristina Calasanz Guerra, contra Salvador , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Nieves Cano López, y defendido por la Letrada Sra. Esther Borràs Pérez. DECRETO LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio de los esposos Salvador y Carlota , con los siguientes efectos inherentes a dicho pronunciamiento: PRIMERO. PATRIA POTESTAD Y GUARDA Y CUSTODIA DEL HIJO MENOR. Atribuyo la guarda y custodia del hijo menor Aureliano , al padre, quedando la patria potestad compartida entre ambos progenitores. SEGUNDO. REGIMEN DE VISITAS DEL HIJO MENOR A FAVOR DE LA MADRE.

La madre y el menor se relacionarán y comunicarán en la forma que libremente acuerden ambos progenitores, respetando en todo caso las actividades y estudios del menor, y en caso de desacuerdos o discrepancias la madre podrá tener en su compañía a su hijo durante los siguientes períodos: 1) régimen ordinario: fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo; el menor será recogido del domicilio paterno y reintegrado al mismo por la madre. 2) períodos vacacionales: a) vacaciones de verano: el hijo pasará la mitad de cada período con cada uno de los padres, eligiendo la mitad el padre los años pares y la madre los años impares; a estos efectos, la primera mitad del período comprenderá el mes de julio, y la segunda mitad comprenderá el mes de agosto. b) vacaciones de navidad: el hijo pasará la mitad de cada período con cada uno de los padres, eligiendo la mitad el padre los años pares y la madre los años impares; a estos efectos, la primera mitad comprenderá desde las 10:00 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre, y la segunda mitad comprenderá desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20:00 horas del día 7 de enero. c) vacaciones de semana santa: el hijo pasará la mitad de cada período con cada uno de los padres, eligiendo la mitad el padre los años pares y la madre los años impares; a estos efectos, la primera mitad comprenderá desde las 10:00 horas del primer sábado, día de inicio de las vacaciones escolares, hasta las 10:00 horas del jueves santo, y la segunda mitad comprenderá desde las 10:00 horas del jueves santo hasta las 20:00 horas del lunes de pascua. En todos los casos, el menor será recogido del domicilio paterno y reintegrado al mismo por la madre. TERCERO. USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR. Atribuyo el uso de la vivienda familiar, sita en Carretera DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 , 1ª, de Barberá del Vallés, con el ajuar correspondiente, al padre. El uso de la vivienda familiar por parte del padre será limitado temporalmente, hasta que el hijo menor de edad, Aureliano , alcance la mayoría de edad y la independencia económica. El padre podrá promover la inscripción de su derecho de uso sobre la vivienda en el Registro de la Propiedad correspondiente. CUARTO. CONTRIBUCIÓN DE LOS CÓNYUGES A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO. El padre contribuirá al sostenimiento de las cargas del matrimonio en la siguiente medida: a) abonando el setenta por ciento de los importes de las cuotas mensuales de los dos préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar. b) abonando íntegramente todos los demás gastos derivados de la propiedad de la vivienda familiar, tales como gastos de la comunidad de propietarios, tributos de toda naturaleza (por ejemplo, IBI, alcantarillado, basuras), seguro de la vivienda y similares, así como todos los gastos derivados del uso y disfrute de dicha vivienda, tales como suministros (agua, gas, electricidad, teléfono, etc.), y similares. Por supuesto, la madre contribuirá al sostenimiento de las cargas del matrimonio en la siguiente medida: a) abonando el treinta por ciento de las cuotas mensuales de los dos préstamos hipotecarios que gravan la vivienda familiar. b) abonando una pensión de alimentos a favor del hijo menor, Aureliano , de cien euros al mes; la pensión deberá ser ingresada por la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el padre designe a tal efecto, y su cuantía deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con la variación que experimente el índice de precios al consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. QUINTO. LIQUIDACIÓN DEL RÉGIMEN ECONÓMICO MATRIMONIAL. Declaro la disolución del régimen económico del matrimonio de los esposos Salvador y Carlota , cuya liquidación podrá efectuarse en ejecución de sentencia o en otro proceso judicial pero en todo caso conforme al procedimiento de liquidación previsto en los artículos 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Cesa la posibilidad para ambos cónyuges de vincular o disponer sobre los bienes de la sociedad hasta que se proceda a la liquidación de la misma. Sin expreso pronunciamiento sobre las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y demandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas ambas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 26 de febrero de 2009, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSÉ PÉREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Salvador el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a su cargo el pago del 70% de las cargas familiares, en concreto de dos hipotecas que gravan la vivienda familiar, y la totalidad de los gastos derivados de la propiedad de la misma vivienda. Solicita que se revoquen estos pronunciamientos y se acuerde que ambas partes asuman por mitad el pago de estos gastos.

La Sra. Carlota apela asimismo la sentencia y solicita que a ella se atribuya la guarda y custodia del hijo menor Aureliano , que se ha fijado a favor del padre, estableciendo un régimen de visitas paternofilial y la cifra de 100 euros mensuales como contribución del padre a los alimentos del menor. Que se adjudique al Sr. Salvador el uso de la vivienda familiar hasta su liquidación; que sea el actor quien asuma la totalidad de las cargas, esto es el pago de las dos hipotecas que gravan la vivienda familiar; y subsidiariamente, para el caso de que se mantenga la guarda y custodia a favor del padre, solicita que las entregas y recogidas del menor en cumplimiento del régimen de visitas maternofilial se reparta entre ambos progenitores.

El Ministerio Fiscal solicita al oponerse al recurso la confirmación de la sentencia recurrida, y en el acto de la Vista, atendiendo al informe elaborado por el sataf, insta la atribución de la guarda a favor de la madre.

SEGUNDO.- Las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés del menor, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en el art. 82.2 del Código de Familia .

En el presente caso debe tenerse en cuenta que en el momento del dictado de la sentencia de primera instancia hoy recurrida, los dos hermanos mayores del menor Jordi, cuya guarda se discute ahora por ambos progenitores, vivían con el padre, quien se había mostrado como la mejor alternativa para el cuidado de los tres hijos, lo que determinó que el Juzgador "a quo" se decantase por mantener esta situación para el menor Aureliano . Pero en la actualidad el hijo común José Manuel se ha ido a vivir a Galicia, y la mayor Beatriz pasa muchos períodos de tiempo viajando por motivo de su trabajo, de manera que Aureliano pasa mucho tiempo solo, debido al amplio horario laboral de su padre que cubre todo el día, hasta las 21 h de la noche, o en situaciones de urgencias en verano, hasta las 24 o 1h de la madrugada, quedando el menor al cuidado de los vecinos, la chica de la limpieza o el personal del bar de los bajos de la vivienda, tal como consta en el informe del sataf.

El mismo informe del Gabinete psicosocial de fecha 25 de julio de 2008, realizado a instancias de esta Sala, pone de relieve la buena relación que existe entre Jordi y la madre, así como con su actual compañero, y la hermana que ha tenido de tal unión en fecha 22 de mayo de 2007, encontrándose en tal entorno familiar perfectamente adaptado y acogido, mientras que en los últimos tiempos con su padre no se halla tan bien atendido como debiera. Así se hace constar en el repetido informe, que destaca cierto alejamiento que ha mostrado el padre en los últimos tiempos hacia la evolución escolar del menor, la alimentación de Aureliano , y en su cuidado en general. El mismo actor reconoce ante los técnicos del Gabinete que Aureliano , desde hace dos años solicita mas contactos con su madre y pide mas tiempo con ella. Muestra una baja autoestima, cierta inadaptación,tristezay estados afectivos depresivos, junto con baja aplicación en el estudio, ausencias escolares, y actitudes que bien pudieran estar en relación con la relación conflictiva que percibe entre sus progenitores como con su necesidad de mayor atención y afecto, que considera pueda proporcionarle su madre y su entorno familiar, cuya compañía está demandando hace tiempo, tanto en las exploraciones efectuadas por los Tribunales, como ante el Gabinete psicosocial o ante su padre.

Atendiendo pues al estado anímico que presenta Aureliano , como el horario laboral de sus progenitores, considera esta Sala que en estos momentos es la madre quien puede proporcionarle una mayor atención y cuidado, por lo que se acuerda el cambio de guarda y custodia del menor, que será atribuida a la Sra. Carlota , sin perjuicio de exhortar a las partes para que intenten superar sus diferencias a fin de poder proporcionar a Aureliano un entorno estable y tranquilo, en el que pueda superar el estado depresivo que presenta en la actualidad, tal como consta en el informe del sataf, lo que sin duda redundará en su adecuado desarrollo en todas las esferas de su vida.

TERCERO.- El llamado derecho de visitas regulado en el Art. 135 del Código de Familia , es un complejo de derecho-deber, cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad exclusiva satisfacer los deseos o derechos de los progenitores y de los hijos, sino también cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los mismos destinado a su desarrollo armónico y equilibrado, posibilitando el Art. 135 del Código de Familia , la eventual alteración de las medidas acordadas en torno a ellos, caso de así aconsejarlo las circunstancias e incidentes concurrentes en su desarrollo.

En este caso debe fijarse un régimen de visitas paternofilial para mantener la relación que tienen Aureliano y su padre, pues no en vano han vivido juntos muchos años, visitas en las que las partes procurarán que coincidan el menor Aureliano con sus hermanos Beatriz y José Manuel, con quien el menor tiene una estrecha relación, en especial con Beatriz. Por tanto el reparto del tiempo del menor deberá efectuarse con flexibilidad a fin de que los hermanos de doble vínculo puedan coincidir en las estancias con el padre y para el caso de no llegar a otros acuerdos se acuerda como régimen subsidiario de visitas la estancia del menor con su padre los fines de semana alternos, y la mitad de las vacaciones escolares

CUARTO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar que se había adjudicado en uso al actor en la sentencia hoy recurrida, en atención a que a él se le atribuía la guarda y custodia del hijo menor y que los otros dos hijos comunes quedaban con él viviendo, debe dejarse sin efecto, ahora que se ha fijado a favor de la Sra. Carlota la guarda del hijo menor de edad, que el hijo José Manuel ha ido a vivir a Galicia y la hija Beatriz permanece muchas temporadas fuera del domicilio por razón de su trabajo. Tampoco procede atribuir a la Sra. Carlota tal uso a la demandada pues no lo solicita, ya que vive con su actual compañero en otra vivienda.

Ambos son copropietarios de la vivienda de referencia, que es un bien ganancial, por lo que ambos tienen derecho a disfrutar del mismo, descartándose la convivencia conjunta en el mismo domicilio por el divorcio, la solución pasa en este caso por la liquidación del bien común y división de su precio en proporción a sus cuotas de participación. Hasta ese momento el Sr. Salvador podrá continuar en el uso de la vivienda, tal como solicita la recurrente Sra. Carlota .

Debe por tanto estimarse el recurso planteado en cuanto a este pronunciamiento.

QUINTO.- La obligación alimenticia que establece el art. 259 del Código de Familia , que es compartida por ambos progenitores, debe fijarse en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, atendiendo al binomio necesidad de quien ha de recibir los alimentos y posibilidad de quien o quienes deban prestarlos; y si son mas de una las personas que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada. La carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 264,1 del mismo texto legal.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que el Sr. Salvador trabaja como autónomo y manifiesta percibir unos 1.000 euros mensuales, mientras que la Sra. Carlota cobra 550 euros al mes por su trabajo, según nómina que aporta de 2006, y vive con su compañero en un domicilio de alquiler cuya renta asciende a 500 euros al mes. Ha tenido una hija con las obligaciones alimenticias que ello comporta, obligaciones que debe asumir con el padre de la menor de forma mancomunada.

El menor Jordi tiene los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, colegio, cuyos recibos mensuales ascienden a 202 euros, y otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado fijar la cifra de 150 euros al mes a cargo del padre, además de la mitad de los gastos extraordinarios del menor, sin que esta sentencia pueda considerarse incongruente al otorgar mayor cantidad que la solicitada por la demandada al tratarse la pensión alimenticia de un menor, de materia de "ius cogens" en la que los Tribunales no vienen obligados por las peticiones de las partes, de conformidad a reiterada doctrina jurisprudencial, Sentencias del TC 120/1984, de 10 de diciembre y 77/1986, de 12 de junio y Autos del mismo TC 328/1985, de 22 de mayo, y 291/1994, de 31 de octubre , entre otros.

SEXTO.- En cuanto al pago de las hipotecas que gravan la vivienda familiar y demás gastos derivados de la propiedad, debe estimarse el recurso planteado por el sr. Salvador , fijándose el pago por mitad entre ambas partes de los recibos de la hipoteca pues la referida obligación debe regirse por lo estipulado en su título constitutivo, sin que puedan novarse las obligaciones contraidas en méritos del presente proceso matrimonial, al no haber quedado acreditado el consentimiento de la otra parte, la entidad bancaria, conforme establece el Art. 1205 CC y Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de noviembre 1981, 10 de enero de 1983, 20 de julio de 1986, 17 de febrero de 1987 y 23 de junio de 1989 .

Respecto de los gastos de la vivienda, y que se ha de reiterar el criterio de esta Sala en el presente caso, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 562-11 y 561-12 del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña que regula los Derechos de Usufructo, Uso y Habitación, los gastos de la vivienda que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ostenta el uso de la vivienda que fue familiar (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) por ser una repercusión de los gastos del uso ordinario del inmueble, que no deben ser soportados por quien no tiene atribuido tal uso de la vivienda; y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por el o los propietarios, por afectar estos a la propiedad.

SEPTIMO.- Estimándose ambos recursos de apelación, no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando los recursos de apelación interpuestos por la Sra. Carlota y por Don. Salvador contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil siete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Valles , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere a la guarda y custodia del menor Aureliano que se atribuye a la madre Sra. Carlota , fijándose un régimen de visitas paternofilial subsidiario para el caso de no llegar a otros acuerdos, de fines de semana alternos desde las 10h del sábado a las 20h del domingo, y mitad de las vacaciones escolares de Navidad, semana santa y verano, correspondiendo al padre la primera mitad en los años terminados en cifra par y la segunda mitad en los años terminados en cifra impar.

Se deja sin efecto la atribución de uso de la vivienda familiar a favor del Sr. Salvador quien podrá ocupar la referida vivienda hasta su liquidación.

Se cuantifica la aportación del padre a los alimentos del hijo común Aureliano en ciento cincuenta euros (150 euros) mensuales, además del pago de la mitad de los gastos extraordinarios del menor. Dicha cantidad será entregada a la Sra. Carlota para su administración, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y doce mensualidades al año. Dicha cantidad será anualmente actualizada según el IPC que fije el INE u organismo que lo sustituya, calculándose el aumento anualmente de forma acumulativa, y automáticamente por el obligado al pago, sin necesidad de previo requerimiento, y se ingresará en la libreta o cuenta corriente que la receptora designe al efecto.

Los recibos hipotecarios serán sufragados por mitad entre ambas partes y los gastos de la vivienda familiar que sean individualizables y deriven de su utilización serán abonados por quien ocupe la referida vivienda (gastos ordinarios de comunidad de propietarios, así como los gastos de conservación, mantenimiento, y reparación ordinaria y suministros como, agua, gas, electricidad, teléfono) y los gastos extraordinarios (impuestos como IBI, seguro de hogar unido a la hipoteca etc y gastos de reparaciones extraordinarias) por los propietarios.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncian, mandan y firman las Ilmas.Sras. Magistradas que figuran al margen; doy fe.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.