Sentencia Civil Nº 125/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 63/2009 de 10 de Marzo de 2009

Encabezamiento

2

- -

S E N T E N C I A N º 125/2009

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real

Juicio de Divorcio Contencioso n º 536/2.007

Rollo Apelación Civil n º 63/2.009

Año 2.009

En la ciudad de Cádiz, a día 10 de Marzo de 2.009.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Carlos Manuel , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña María del Carmen Iglesias Chaves y defendida por el Letrado Don carlos Domínguez Monpell Román, y como parte apelada DOÑA Gloria , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don Julio Fernández Roche y defendida por el Letrado Don Manuel Cruz Vías, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real, en el Juicio de Divorcio Contencioso de referencia al margen, se dictó sentencia de fecha 25 de Agosto de 2.008 cuyo fallo literalmente transcrito dice: "Que estimando en lo sustancial la demanda interpuesta por la procuradora Dña. María del Carmen Iglesias Chaves, en nombre y representación de D. Carlos Manuel contra Dña. Gloria debo declara y declaro disuelto por causa de DOVIRCIO el matrimonio celebrado entre D. Carlos Manuel y Dña. Gloria en fecha 14 de febrero de 1997, declarando asimismo, las siguientes medidas con carácter definitivo:

Se atribuye la GUARDA Y CUSTODIA de los hijos menores, Selena y Miguel Javier, a la madre, Dña. Selena y Miguel Javier, a la madre, Doña Gloria , siendo la patria potestad compartida.

Se atribuye el USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR sita en la urbanización DIRECCION000 nº NUM000 de la localidad de Puerto Real a Doña Gloria , debiendo D. Carlos Manuel retirar sus ropas, útiles y enseres de uso personal de la misma.

El progenitor no custodio, D. Carlos Manuel tendrá derecho de VISITAR a sus hijos menores de la siguiente forma con respecto a Miguel Javier el padre disfrutará de su compañía martes y jueves de 18:00 A 20:00 horas todas las semanas y fines de semana alternos desde las 21:30 horas hasta el domingo a las 21:00 horas, así como la mitad de los periodos vacacionales en la forma prevista en el Convenio Regulador de fecha 16 de febrero de 2007. En cuanto a Selena se establecen dos regímenes: 1.- Hasta que la menor cumpla 4 años :el padre disfrutará de su compañía los martes y los jueves de todas las semanas de 18:00 a 20:00 horas. 2.- Una vez que la menor alcance los 4 años: el padre disfrutará de su compañía con arreglo al mismo régimen establecido APRA le otro menor, Miguel Javier, incluidos los periodos vacacionales. La entrega y recogida de los menores se producirá en el domicilio de la madre.

D. Carlos Manuel abonará en concepto de ALIMENTOS, GASTOS EXTRAORDINARIOS Y CARGAS FAMILIARES lo previsto en el convenio de fecha 16 de febrero de 2007.

La sentencia firme de divorcio producirá respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse por el procedimiento previsto en los arts. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Todo ello sin expresa imposición en cuanto a las costas procesales causadas."

Y el AUTO ACLARATORIO de fecha 04/06/08 establecía en su parte dispositiva: Se ACLARA la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de mayo de 2008 en el curso de los atuso de divorcio contencioso nª 536-07 debiendo quedar redactada la medida que aparece en cuarto y último lugar de la siguiente forma D. Carlos Manuel abonará en concepto de ALIMENTOS, GASTOS EXTRAORDINARIOS, CARGAS FAMILIARES Y PENSIÓN COMPENSATORIA lo previsto en el convenio de fecha 16 de febrero de 2007 suscrito entre éste y dña. Gloria ."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Carlos Manuel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 10 de Marzo de 2.009, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en torno al régimen de visitas de la hija menor de edad, la minoración de la cuantía de la pensión alimenticia y la existencia o temporalidad de la pensión compensatoria concedida por desequilibrio patrimonial, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba del artículo. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor "rebus sic stantibus ", ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad. Y esto es lo que ocurre en el Código Civil español, cuyo artículo 91 regula la modificación de dichas medidas con un carácter genérico, mientras que los artículos 93 , 94 y 100 contemplan supuestos de modificación específicos con respecto a la contribución de cada progenitor para con los hijos, el derecho de visitas a los mismos o la pensión especial en caso de desequilibrio, respectivamente, no siendo el presente procedimiento una vía de revisión de la bondad o conveniencia de las medidas matrimoniales que en su día fueron acordadas, sino que requiere la aplicación de una serie de bases de novedosa creación que luego serán desarrolladas, pero que en absoluto pueden identificarse con la voluntad de las partes o de una de ellas.

Así pues, resulta una idea común dentro de la llamada jurisprudencia menor que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos que se regulan en los artículos 92 y siguientes del Código Civil , producen excepción de cosa juzgada material, y que ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio. Por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del Código Civil , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria ( artículo 100 del referido texto legal ), so pena de producirse continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil . No habilitan dichos preceptos anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

Sentado cuanto antecede y delimitado el objeto del recurso a las materias anteriormente señaladas, una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la situación contemplada en la sentencia precedente y habida cuenta de la prueba practicada en las actuaciones no se acreditan situaciones fácticas con las características anteriormente expuestas que incidan directamente en las estipulaciones del Convenio Regulador, ya que tan solo el hecho objetivo del transcurso del tiempo es lo único que se ha acreditado y habrá de tener repercusión en cuanto al régimen de visitas de los hijos, especialmente en el de la hija menor. Efectivamente, como ha señalado esta Audiencia Provincial de Cádiz, entre otras en las Sentencias de fechas 26 de Octubre y 8 de Septiembre de 2.005 , 3 de Mayo de 2.004 , 31 de Diciembre , 28 de Abril , 19 de Marzo y 22 de Enero de 2.003 , a la hora de adoptar medidas como la que nos ocupa, no puede atenderse con carácter primordial a los deseos o comodidades de los padres, sino al beneficio y estabilidad emocional de los menores, en aplicación del principio de"favor filii" , que exige adoptar todas las decisiones relativas a los hijos en beneficio de estos, incluso aún cuando no hubieran sido expresamente pedidas por las partes, conforme declaran, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27 de Enero de 1.998 , 2 de Mayo de 1.983 y 17 de Septiembre de 1.996 , que declaran que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias, según se desprende de la L.O. 1/1.996 que recoge el espíritu de las convenciones internacionales que vinculan a España (Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), interés del menor que debe prevalecer sobre un ejercicio "a fortiori" de la patria potestad, señalando las mismas que, en interpretación de los artículos 92 y 94 del Código Civil , tales preceptos vienen a establecer unas facultades discrecionales del Juez para decretar las medidas que estime más oportunas en beneficio del menor, facultad únicamente limitada por aquellas circunstancias que demuestren un perjuicio evidente y grave, para la educación, el cuidado, el desarrollo físico y mental y la estabilidad emocional de aquel.

Pues bien, examinando el caso enjuiciado a la luz de la doctrina expuesta, se ha de concluir que no se acredita que el padre no pueda ocuparse debidamente de los cuidados de su hija durante los periodos de visitas solicitados, ni se han objetivado conductas por parte de este hacia la menor que puedan perjudicarla y que aconsejen reducir las visitas y estancias solicitadas, las cuales propiciarán una mayor comunicación de la pequeña con el progenitor no custodio, lo que redundará finalmente en una normalización del trato de aquella con su padre, con un fortalecimiento deseable de las relaciones paterno- filiales, por lo que en base al criterio anteriormente expuesto no procede limitar el contacto de los hijos con los progenitores que no ostentan su custodia cuando no concurren razones serias justificativas, de entidad bastante y debidamente probadas que lo aconsejen, por lo que no ha lugar a la reducción del régimen de visitas interesado por la madre, sobre todo cuando en el caso de autos el régimen de vistas para ambos menores habrá de quedar unificado procediendo, en consecuencia, la estimación del recurso en este único aspecto.

TERCERO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Manuel y revocado parcialmente el fallo de la resolución recurrida en el único y exclusivo sentido de establecer para la hija menor de nombre Selena el mismo régimen de visitas que para el otro hijo de nombre Miguel Javier, a pesar del principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Carlos Manuel contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2.008 dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 2 de los de Puerto Real en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer para la hija menor de nombre Selena el mismo régimen de visitas que para el otro hijo de nombre Miguel Javier, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.