Sentencia Civil Nº 125/2009, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 17/2009 de 15 de Junio de 2009

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL NUM UNO DE ALICANTE

C/Pardo Gimeno, 43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: Incidente de impugnación de créditos num 17/2009

Concurso núm.275/2008

Parte demandante: Ezequias y Dulce

Procurador: SR. VICENTE ANTONIO MIRALLES MORERA

Abogado: D. FRANCISCO LIAÑO LOPEZ

Parte demandada: HERRADA DEL TOLLO SL

Procurador: SRA. SONIA BUDI BELLOD

Abogado: D. JUAN CARLOS MIRALLES PEREZ

Administración concursal Victoriano Y Amadeo

SENTENCIA NUM 125/09

En Alicante, a 15 de Junio de dos mil nueve

El Ilmo Se Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, ha visto los presentes autos de incidente concursal , en materia de impugnación de inventario/lista de acreedores, promovidos por Ezequias y Dulce representada por el procurador Sr. MIRALLES MORERA y asistida del letrado Sr/a LIAÑO LOPEZ, contra la concursada HERRADA DEL TOLLO SL representada por el procurador Sra BUDI BELLOD y asistida del letrado Sr/a MIRALLES PEREZ y la Administración concursal, y a la vista de los siguientes

Antecedentes

Primero.- Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia por la que se modificara la lista de acreedores en los términos que figuran en el suplico y que se condene en costas a la demandada

Segundo - Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla,y se notifico la incoación del incidente a todas las partes personadas a los efectos previstos en el art 193.2 LC , verificándolo en tiempo y forma la concursada y la admon concursal demandado/a , mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables

Tercero-Precluido el trámite de contestación a la demanda, y conforme al art 194.4 LC en la redacción dada por la RDL 3/2009 quedaron los autos vistos para sentencia.

Cuarto -- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación ascendiendo a 666 el número de asuntos registrados a fecha del dictado de la presente resolución que excede de manera considerable el módulo anual previsto por el CGPJ para un Juzgado de esta clase

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

Con arreglo al artículo 96 de la Ley Concursal cualquier interesado podrá impugnar el inventario y la lista de acreedores, y en este último caso, la impugnación podrá referirse a la inclusión o a la exclusión de créditos, así como a la cuantía o la clasificación de los reconocidos

La demanda plantea con carácter principal al amparo de la impugnación de la lista una pretensión distinta: la resolución contractual que predetermina la suerte del crédito reconocido en la lista

El ingente numero de incidentes planteados en este concurso exigen que se prescinda de formalismos y se de respuesta judicial sin más demora, que pasa por determinar la resolución contractual y la calificación del crédito de restitución, ya que ninguna indefensión se ha producido a las partes en sus facultades de alegación

Ello va a provocar que resulte innecesario resolver la posición en la lista de acreedores del actor como compradores en un contrato de compraventa de vivienda futura sobre plano concertado en su día con la mercantil HERRADA DEL TOLLO SL, después declarada en concurso, habiendo verificado los primeros el pago parcial mediante cantidades a cuenta de una vivienda que no ha sido construida

Dado que esta cuestión viene a reiterar una de las controversias esenciales en la que se han visto implicados los afectados por este proceso concursal, hay que dar por reproducido lo ya dicho en otras ocasiones.

Segundo.- El régimen jurídico aplicable

Conforme al art 62LC " La declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo precedente por incumplimiento posterior de cualquiera de las partes. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso.

2. La acción resolutoria se ejercitará ante el juez del concurso y se sustanciará por los trámites del incidente concursal"

Resulta, pues, esencial la clasificación previa del tipo contractual, pues ello desencadena el régimen de la facultades resolutorias o la clasificación de créditos

El ámbito objetivo por remisión al art 61.2 son los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la parte in bonis.

La pendencia se fija tomando como referencia el momento de la declaración de concurso, como se desprende de la exégesis sistemática con el apartado primero del mismo precepto, dedicado a los contratos celebrados por el deudor que al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo. En ese caso la respuesta legal consiste en incluir el crédito o la deuda que corresponda al deudor, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso, sin posibilidad de instar resolución, no solo por interés del concurso sino tampoco por incumplimiento del concursado (Sentencia del Juzgado Mercantil núm. 1 d Bilbao, de 1 de septiembre de 2005 )

No existe un definición legal de obligaciones reciprocas, concepto empleado por el Código Civil en varias ocasiones (artículos 1.100, 1.200 y 1.124 , entre otros). Se suele decir que son aquéllas que generan una relación jurídica en la que ambas partes son acreedor y deudor entre sí, siendo sus prestaciones contrapartida la una de la otra. Se distinguen, pues de las unilaterales, que generan obligaciones para una sola de las partes (vgra. préstamo). Pero no basta la sola presencia de obligaciones para ambas partes, ya que se remarca su carácter correlativo. Como dice Narciso , los deberes de prestación se encuentran entre sí ligados por un nexo de interdependencia, puesto que cada parte acepta el sacrifico que para ella supone realizar la prestación que le incumbe, con la finalidad de lograr como resultado la prestación que la otra parte debe realizar; nexo que recibe el nombre de sinalagma, que actúa tanto en la génesis o causa como en el cumplimiento o función, de manera que el acreedor de una obligación recíproca no puede exigir al deudor su cumplimiento sin que, a su vez, él haya cumplido o, al menos, ofrecido cumplir. Por ello se les llama también sinalagmáticas

A este tipo contractual pertenece el contrato que nos ocupa ya que genera para el comprador el deber esencial de pagar y el derecho a recibir una vivienda en tanto que correlativamente surge el deber esencial del vendedor de realizar y entregar la vivienda y el derecho a cobrar el precio convenido

En términos generales se puede afirmar que en este tipo contractual existirá cumplimiento total por una de las partes cuando la parte haya ejecutado la prestación o prestaciones a las que se comprometió exactamente en los términos previstos en el contrato y el interés del acreedor haya quedado satisfecho, con independencia de que dicha ejecución o cumplimiento haya sido voluntario o forzoso. En todo caso ese cumplimiento ha de ser válido, eficazmente realizado, regular y exacto. Si así ocurre, entra en juego el artículo 61. 1 . En otro caso nos encontraremos en el supuesto del artículo 61.2 pudiendo estar las obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes bien porque ninguna de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque se trata de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también está previsto su cumplimiento en el futuro.

El caso presente se encuadra en esta hipótesis, dado ninguno de los intereses en juego de los contratantes ha sido satisfecho íntegramente: el comprador solo ha cumplido parcialmente la obligación de pago, al quedar pendiente de abono una parte sustancial en tanto que la vendedora concursada ha iniciado las actuaciones para la obra (administrativas y de movimientos de tierra) y queda pendiente su realización total, entrega y escrituración

Tercero.- La procedencia de la resolución contractual

Una vez solventado lo anterior, y afirmada la procedencia del cauce empleado, del cotejo de las alegaciones de las partes queda claro que no se cuestiona la procedencia de la resolución contractual, sin que haya litigio al respecto lo cual justifica ya la estimación de la resolución del contrato de compraventa que liga a la concursada con la parte actora, que en todo caso es evidente cuando no se discute que no se han iniciado las actividades de construcción de la vivienda, obtención de licencias administrativas precisas para su ocupación, entrega y titulación pública a favor de/los comprador/es y aparecer como cauce imprescindible para poner fin al ligamen contractual que no puede impedir su ejercicio al contratante in bonis cumplidor, pues lo contrario sería tanto como sujetarle de manera indefinida en una relación en la que no ve posibilidad alguna de ver satisfecho su interés en la forma convenida

La discusión queda limitada a determinar los efectos que dicha resolución

Cuarto. Los efectos de la resolución contractual

La resolución contractual lleva aparejada varios efectos, unos de carácter necesario (la eficacia liberatoria) y otros contingentes (eficacia restitutoria e indemnizatoria)

La resolución contractual produce la extinción de la relación obligatoria para el futuro, de manera que quedan liberadas las partes de las obligaciones asumidas en virtud del contrato pendientes de ejecución (así lo dice el art 62.4 expresamente), y por ende la promotora concursada ya no deberá entregar la vivienda, sin que tampoco esté obligado el comprador a abonar cantidad alguna

Junto a esta eficacia liberatoria, se predica la eficacia restitutoria ex art. 1303 y concordantes CC por extensión al implicar la resolución la pérdida de vigencia sobrevenida de la relación contractual ( STS 20/7/2001 ), siendo doctrina consolidada que " la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ex nunc, sino ex tunc, lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluído, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se halla establecido para los casos de rescisión en el artículo 1.295 del Código Civil al que expresamente se remite el artículo 1.124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para los casos de nulidad en el artículo 1.303 , y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el artículo 1.123. " (STS 17/6/1986 ) con la matización respecto de los contratos de tracto sucesivo en los se predica la eficacia ex nunc de la resolución,, ya que como dice la doctrina más autorizada ( Narciso ), en los contratos de tracto sucesivos o duraderos las prestaciones a que dan lugar gozan de autonomía, satisfacen el interés de los contratantes a medida que se ejecutan; por tanto, no se devuelven estas y sus correspectivos, el sinalagma ha funcionado hasta el momentos de la resolución.

En el caso que nos ocupa al ser la compraventa un contrato de tracto único (STS de 10 de febrero de 1997 , entre otras) hay que restituir al comprador las cantidades ya abonadas, sin que éste tenga nada que devolver al no haber recibido nada, pues hasta la traditio el contrato no tiene eficacia real (art 609 CC )

El problema que se suscita y que mantiene dividida a la doctrina es la calificación (concursal o contra la masa) de esa suma y en el fondo si la norma concursal contempla dicha eficacia restitutiva.

Al respecto el art 62.4 dice " Acordada la resolución del contrato, quedarán extinguidas las obligaciones pendientes de vencimiento. En cuanto a las vencidas, se incluirá en el concurso el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones contractuales, si el incumplimiento del concursado fuera anterior a la declaración de concurso; si fuera posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. En todo caso, el crédito comprenderá el resarcimiento de los daños y perjuicios que proceda" a completar con el art 84.2.6 LC según el cual son créditos contra la masa "Los que, conforme a esta Ley, resulten de prestaciones a cargo del concursado en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento que continúen en vigor tras la declaración de concurso, y de obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución voluntaria o por incumplimiento del concursado".

La norma del art 62.4 aparece como incompleta, ya que i ) solo contempla las consecuencias partiendo de que el concursado es el incumplidor y ii) se limita a calificar el crédito a favor del contratante in bonis respecto de las obligaciones vencidas y no cumplidas por el concursado: crédito concursal o crédito contra la masa según sea, respectivamente, el incumplimiento del concursado anterior o posterior a la declaración del concurso. Es decir, más que a regular la eficacia restitutoria parece limitarse a decir cómo se pagan las obligaciones vencidas y no atendidas por el concursado: con dinero concursal o de manera prededudicible según la obligación haya incumplida antes o después de la declaración de concurso, pero no cómo se restituyen la prestaciones parcialmente ejecutadas por una o ambas partes, o más concretamente si la suma dineraria a restituir por el deudor concursado (ya porque eso es lo que recibió ya porque la cosa objeto de contrato recibida se halla en poder de terceros, art 1195 CC al que se remite el art 1124 CC ) es un derecho de crédito concursal o contra la masa.

Por otra parte, complica más el panorama el que la hipótesis legal parece que está pensada para obligaciones autónomas cada una respecto de las demás y en la que cada una de ellas satisface el interés del acreedor, que es lo propio de los contratos de tracto sucesivo, pero no ocurre así en los de tracto único, en los que aunque se fraccionen, las distintas prestaciones ( vgra los distintos pagos) obedecen en realidad a una prestación única (pago del precio) sin que de manera aislada satisfagan el interés del acreedor

Por ello un sector doctrinal -entre otros Irene - considera que el art 62.4 solo contempla la resolución de los contratos de tracto sucesivo en los que la eficacia es ex nunc y solo opera ad futuro

El otro precepto citado- art 84.2.6 - resuelve parcialmente el problema, ya que califica como crédito contra la masa los créditos que resulten de ... obligaciones de restitución e indemnización en caso de resolución...por incumplimiento del concursado . Por tanto si el incumplimiento del contrato se produce tras la declaración de concurso, el derecho de restitución a favor del contratante in bonis es un crédito contra la masa, al margen del momento temporal en el que haya recibido el concursado la prestación a restituir

La solución se ha dicho que es parcial pues no contempla el supuesto de que el incumplimiento sea anterior a la declaración de concurso, ya que en ese caso no parece que se pueda hablar de que el concursado incumplió, ya que lo hizo el deudor -la promotora - antes de adquirir la condición que prevé el art 84.2.6 .

En esa tesitura son varias las razones que abocan a calificar en ese caso el derecho de crédito derivado de la restitución como crédito concursal ordinario: i) la ausencia de norma expresa que le otorgue la condición de crédito contra la masa, que no pueden presumirse (art 84.1 LC ) ; ii) el art 84.2.6 º a sensu contrario, pues si éste solo califica contra la masa el crédito restitutorio derivado del incumplimiento del deudor concursado, hay que entender que distinto ha de ser el tratamiento en caso de incumplimiento del deudor antes de la declaración de concurso; iii) la interpretación sistemática con el art 73.3 y 86.2.8 LC (en sede de reintegración) en los que, tratándose de supuestos también de ineficacia contractual expresamente sí se prevé que el derecho a la restitución tendrá la consideración de crédito contra la masa; previsión que aquí no aparece; iv) la interpretación teleológica, dado que los créditos contra la masa, salvo las excepciones legales, parecen responden a actuaciones postconcursales (art 84.2.5 o 84.2.9 ), independientemente del momento en que se declaran estas

E iguales razonamientos son trasladables respecto de la eficacia indemnizatoria, pues el art 84.2.6 solo considera como crédito contra la masa las obligaciones de... indemnización en caso de resolución... por incumplimiento del concursado",esto es, por incumplimientos postconcursales, no en el caso de incumplimiento del deudor promotor antes de la declaración de concurso, por lo que por lo dicho ut supra, el crédito indemnizatorio se califica como concursal ordinario, coherente así con la del efecto restitutorio, con una especialidad impuesta por la legislación concursal y es la relativa a los intereses en caso de crédito concursal, que por imperativo del art 92.3 tienen la consideración de subordinados

En el caso concreto viviendas con entrega de cantidades anticipadas es de aplicación la legislación protectora contenida en la Ley 57 /1968, de 27 julio de 1968 que regula percepción de cantidades anticipadas en su construcción y venta cuyo articulo 3 dice que" Expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por 100 de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda"; derechos que tienen el carácter de irrenunciables (art 7 ), por lo que entran en juego aunque el pacto convencional nada diga al respecto, si bien con una puntualización en cuanto al tipo de interés. Aunque hay resoluciones que aplican ese interés (entre otras SAP de Asturias de 27/6/2005 o AAP de Valencia de 28/11/2008 ) otras se decantan por entender que los intereses son los legales, dada la redacción de la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 (SAP de Murcia de 25/11/2008 ), que es la que se asume a la vista de que es la seguida en reciente sentencia de 14 de enero de 2009 por la AP de Alicante, Sección 8ª , y que justifica el cambio de parecer frente a un caso puntual resuelto con anterioridad en este Concurso

Quinto.- Las consecuencias concretas

En el caso presente para determinar las consecuencias de la resolución contractual hay que tener en cuenta los siguientes parámetros:

a) la suma anticipada por el/los compradores es de 79.365 ? euros ( reconocidos por ? cada uno de ellos por la AC)

b) la fecha convenida para la entrega de la vivienda por la promotora es el mes de marzo de 2009

c) el concurso de la promotora se declara por auto de 19 de mayo de 2008 y las obras del complejo residencial objeto de promoción a la fecha de la declaración de concurso apenas llega al 1% según la concursada, sin constar la aprobación definitiva del Proyecto de Reparcelación ni la concesión de licencias de obras de edificación para viviendas

d) tales licencias no se han obtenido y la actividad constructiva está paralizada desde la declaración de concurso y la entrega de vivienda no se ha efectuado

Si trasladamos tales consideraciones al supuesto fáctico antes descrito, la conclusión a la que se llega es que nos encontramos ante un contrato que al tiempo de declararse el concurso estaba ya incumplido por la promotora vendedora, pues no se trata de un mero retraso sino de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración económico del contrato (SS. de 20-6-1993 y 4-10-1996 ). Y todo ello al margen de las consecuencias que en sede de calificación concursal o en otro orden pudieran derivarse de esa actuación de la deudora

En consecuencia, por aplicación de lo antes desglosado, las consecuencias derivadas de la resolución son las siguientes: a) la promotora concursada ya no deberá entregar la vivienda, sin que tampoco esté obligado el/os comprador/es a abonar cantidad alguna; b) la promotora concursada debe devolver la suma anticipada , que tiene la calificación de crédito concursal; c) la promotora concursada debe al comprador en concepto de daños y perjuicios la suma resultante de aplicar a la cantidad anterior el interés legal anual desde la fecha de los pagos anticipados, hasta la fecha de declaración de concurso (art 59 LC ) con la calificación de crédito concursal subordinado

Sexto- Costas

Tratándose de una cuestión sobre la que no existen pautas jurisprudenciales consolidadas, procede no hacer expresa imposición de las costas causadas, según permite el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión del artículo 196.2 de la Ley Concursal

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso enjuiciado.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Ezequias y Dulce contra HERRADA DEL TOLLO SL , con intervención de admón. concursal debo declarar la resolución de contrato de compraventa de fecha 1/06/2006 que tiene por objeto la vivienda num 62 emplazada en la parcela R-19 del complejo residencial Santa Ana del Monte de Jumilla y debo condenar y condeno a la concursada a reintegrar a la parte actora la suma anticipada de 79.395 ? ( ? a cada uno de ellos) , mas los intereses legales anuales desde la fecha de los pagos anticipados, hasta la fecha de declaración de concurso

Los créditos por restitución tienen la calificación de crédito concursal ordinario y los intereses la de concursal subordinado

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación, a preparar ente este Juzgado en el plazo de 5 días que se tramitará de forma preferente ( art 197.4 LC )

Así por esta sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo.

El Magistrado Juez

PUBLICACIÓN.- A la presente resolución se le ha dado la publicidad prevista por las leyes. Doy fe.