Sentencia Civil Nº 125/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 103/2010 de 09 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00125/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000103 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a nueve de Abril de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Cambiario nº 1.248/08 (Juicio Verbal nº 888/09), procedentes del Juzgado de Primera Instancia n 3 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 103/10, entre partes, como apelante y demandada ELECINCO CONSTRUCCIONES 1994, S.L., representada por el Procurador Don Antonio Sastre Quirós y bajo la dirección del Letrado Don Alberto Zurrón Rodríguez, y como apelada y demandante DEXTUR, SOCIEDAD LIMITADA, representada por la Procuradora Doña Susana María Gonzalo Martínez y bajo la dirección del Letrado Don Ángel Tosal García.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de octubre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimo la demanda de oposición formulada por el procurador Sr. Sastre Quirós, en representación de Elecinco Construcciones 1994, SL, al juicio cambiario iniciado en su contra por Dextur, SL, debo ordenar y ordeno continuar la ejecución contra los bienes de la citada deudora por los importes fijados en el auto de fecha veintiséis de marzo de 2.009 hasta hacer pago a la acreedora de las cantidades citadas, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada-opositora.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Elecinco Construcciones 1994, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la actora Dextur, Sociedad Limitada se promovió Juicio Cambiario frente a Elecinco Construcciones 1994, S.L. en reclamación de 3.833,51 €, importe de tres pagarés impagados librados por la demandada con vencimiento uno de ellos de 15 de agosto de 2.008 y los otros dos de 15 de septiembre del mismo año. A la pretensión actora se opuso la demandada alegando falta de provisión de fondos, compensación y plus petición. El juzgador de primera instancia dictó sentencia desestimando la oposición de Elecinco Construcciones 1994, S.L. Frente a esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Argumenta el juzgador de primera instancia que los pagarés responden a las retenciones que Elecinco efectuó a Dextur como consecuencia de las obras que le había encargado la misma, y más concretamente como garantía de eventuales responsabilidades que en su ejecución pudiera haber incurrido Dextur, obras que en el presente caso se realizaron en Cabañaquinta, Posada de Llanera, Sama de Langreo y El Entrego. Pues bien, Elecinco afirma que hubo defectos de ejecución, lo que lleva al juzgador a examinar si cabe dentro del Juicio Cambiario plantearse no sólo el incumplimiento esencial sino también el irregular o defectuoso, concluyendo sobre este extremo que no obstante admitirse por esta Audiencia Provincial de Asturias la posibilidad de plantearse en el Juicio Cambiario la excepción de contrato cumplido defectuosamente, en el presente caso nos encontramos con que con anterioridad al planteamiento de este litigio Dextur promovió otro Juicio Cambiario en reclamación de 12.700 euros frente a Elecinco, que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo; pues bien, en este proceso Elecinco adujo, además de la falta de provisión de fondos pues las obras de Cabañaquinta no se habían iniciado por Dextur, el que esta Sociedad había ejecutado defectuosamente otras obras anteriores, infiriéndose de la documental a la que alude que se trata de una reparación en un ático de Posada de Llanera, tres reparaciones en Cabañaquinta y otras tres no especificadas, señalándose que las reparaciones llevadas a cabo le habían costado a Elecinco 7.938,36 €, añadiendo la existencia de otros daños en edificaciones de Sama de Langreo y Salas y finalizaba oponiendo la compensación de la suma referida "más el importe a que se refiere en el presupuesto de reparación de humedades y tela asfáltica de la obra de Cabañaquinta". En el presente caso se alega, además de la existencia de un pacto entre los litigantes de no ejecutar los pagarés hasta que no se hiciera una previa liquidación de daños y perjuicios por defectos en la ejecución imputables a Dextur, la existencia de una reclamación de P.G.S. por importe de 10.977,98 € por daños en viviendas, afirmando que los importes de las reparaciones se concretarán en la prueba del juicio. Relata asimismo que la obra en Posada de Llanes presenta notables desperfectos imputables a la demandada, presentándose un informe pericial que los cuantifica en 19.484,05 €, al mismo tiempo que se alude a que una tercera empresa denominada Decar hubo de efectuar reparaciones en la obra de Posada de Llanes que dieron lugar a dos facturas por importe de 9.512 € y 8.004 € respectivamente. El juzgador estima que este tipo de defensa no resulta aceptable porque se desconoce cuáles son los defectos, cuya reparación realizada o que deba afrontarse, pretende la deudora compensar en este juicio, habiendo versado la prueba practicada a instancias de Elecinco en las obras realizadas en Posada de Llanes cuando en la demanda de oposición se alude a obra de ejecución en edificios de Sama de Langreo y Cabañaquinta y, además, los defectos de Posada de Llanes también se habían alegado en el otro Juicio Cambiario, y se concluye que en la demanda de oposición de este proceso no se concretan los defectos como era menester, sin que pueda imponerse a la otra parte la labor de indagación de aquéllo que le es reclamado, así pues tal inconcreción de supuestos daños que no resultan concretados en los hechos de la demanda, ni tampoco en su fundamentación jurídica, no permite considerar su existencia en este juicio. Pero si fuera así ha de concluirse que sin duda son los mismos que ya fueron opuestos en el anterior juicio que pendía del dictado de sentencia. Además se añade por el juzgador, respecto a los defectos en la obra de Posada de Llanes, que el perito señaló que éstos debían haberse manifestado previamente, esto es en los años 2.006 y 2.007 cuando se terminó la obra.

Frente a esta resolución desestimatoria de la oposición de Elecinco interpuso esta entidad recurso de apelación argumentando que en la presente litis los defectos que se invocaban se contraían exclusivamente a la obra de Posada, constituyendo la cita que se efectúa de defectos en otras edificaciones de otros lugares de Asturias como Cabañaquinta o Sama de una alusión puramente referencial para reforzar la falta de Lex artis de la ejecutante y diversamente la referencia en el otro proceso a la obra de Posada de Llanes, se concretan en una factura de 328,28 € relativa la pintura de un ático. En suma, a la pretensión de Dextur opondría Elecinco los 19.484,05 €, importe de los daños a los que se refiere el informe pericial practicado en esta litis y relativo a la obra de Posada de Llanes.

La precedente alegación no puede prosperar en cuanto, de un lado, la sentencia de primera instancia ha recogido todo el iter procedimental, sin que se haya acreditado error alguno en los datos que aporta para su valoración, pero es que además, aunque partiéramos de que las únicas deficiencias que se pide que se tengan en cuenta en esta litis sean las de la edificación de Posada de Llanes, nos encontramos con que de los tres pagarés sólo uno de ellos, el de 418,12 €, se corresponde a esa obra, según se consigna en el folio 1 de la demanda de oposición; de otro lado, en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo se reclaman unos daños en el edificio de Posada de Llanes por cuantía de 328,28 €, documento 18 de la demanda de oposición de aquel proceso. Y en la sentencia recaída en primera instancia en ese juicio, pendiente de apelación según se nos señala en el escrito del recurso, el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo, en el fundamento jurídico primero de su resolución, señala que Elecinco pretende compensar el paqaré reclamado por Dextur de 12.700 € con la defectuosa ejecución de esta sociedad en otras promociones en Posada de Llanes y Cabañaquinta que motivó su reparación por diferentes empresas por una cuantía de 7.938,36 €, suma que pretenden compensar con la cantidad resultante o, en su caso, oponer como plus petición respecto de la cantidad reclamada y sobre este extremo incide la sentencia en el fundamento jurídico tercero de la misma haciendo referencia a que no cabe la compensación pretendida con defectos de ejecución de edificaciones que no sean las de Cabañaquinta. Además resulta incomprensible que tal como se deduce del hecho segundo de la demanda de oposición se libraran los pagarés cuando los daños de Posada de Llanes eran ya conocidos, llamando igualmente la atención que la comunicación de daños en el edificio de Posada de Llanes al ejecutante fue el 3-11-2.008, tras la presentación de la demanda, que tuvo lugar el 24-10-2.008.

En razón a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, no procediendo declarar su inadmisión a trámite, como pretende la parte apelada, por no haber efectuado el depósito con el escrito de preparación, pues en tal supuesto la Ley prevé la subsanación de la acción en el plazo de dos días, lo que ciertamente no ocurrió en el supuesto de litis, pero ello se debió a que el juzgado por error le comunicó que debía efectuar el depósito con el escrito de impugnación como así hizo, por lo que la pretensión de inadmisibilidad es desproporcionada al provocarle error la propia resolución del órgano judicial.

TERCERO.- Se imponen las costas del recurso a la parte apelante -art. 398 de la L.E.C.-.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Elecinco Construcciones 1994, S.L. contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de octubre de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, CONFIRMANDO en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.

LA SECRETARIO DE SALA