Sentencia Civil Nº 125/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 772/2009 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 772/2009-A

DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 677/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ (ant. Cl-5)

S E N T E N C I A Nº 125/2010

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintiseis de febrero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 677/2008, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró (ant. Cl-5), a instancia de Dª. Miriam representada por la Procuradora Dª. Ana Mª. Gómez-Lanzas Calvo contra D. Salvador representado por el Procurador D. Carlos Badia Martínez y dirigido por la Letrada Dª. Anna Ponsa Fontanals; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 17 de Abril de 2009 y Auto aclaratorio de 21 de Mayo de 2009, por la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando, parcialmente, la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. JOAN MANUEL FABREGAS AGUSTI, en nombre y representación de D./Dña. Miriam , contra D./Dña. Salvador , representado/a por el Procurador/a D./Dña. ANNA VILANOVA SIBERTA, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: A) Se acuerda la división del domicilio familiar cuyo uso se atribuye a la Sra. Miriam hasta el momento de la venta y cuya división se efectuará en base de ejecución de sentencia por los trámites previstos en el artículo 552,11 CCC.- B ) El padre abonará la cantidad de 200 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo MOISES, más la mitad de los gastos médicos del chico no cubiertos por la Seguridad Social.- Además, abonará integramente los gastos de estudio que MOISES realizare, así como los gastos del móvil, la piscina y el gimnasio de su hijo MOISES.- C) El Sr. Salvador abonará a su esposa, en concepto de pensión compensatoria, la cantidad de 500 euros mensuales.- Las cantidades referidas en los apartados B y C se abonarán en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y serán revisadas anualmente conforme al IPCC.- D) El Sr. Salvador abonará a su esposa, de una sola vez, y en concepto de indemnización, la cantidad de 6.000 euros.- Todo ello sin hacer imposición en costas".

La parte dispositiva del Auto aclaratorio es del tenor literal siguiente: "SE ACLARA la sentencia de fecha 17 de abril de 2009 en el sentido siguiente: se incluye en la sentencia la división de todos los bienes inmuebles del matrimonio, no se señala plazo para la pensión, pues no se puede variar las sentencias, sin perjuicio de su modificación, si cambiaran sustancialmente las circunstancias".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día TRECE DE ENERO DE DOS MIL DIEZ.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2009 , aclarada por Auto de fecha 21 de mayo siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 677/2008 seguido a instancia de Doña Miriam contra Don Salvador , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, la Sra. Miriam en solicitud de que "se revoque la misma en el sentido de asignar a la esposa Dña. Miriam , el uso de la vivienda conyugal de forma permanente e indefinida y fijar como pensión compensatoria la suma de 700 euros más 150 euros del referido préstamo a beneficio del Sr. Salvador , todo ello con imposición de costas a la parte adversa", y el Sr. Salvador en solicitud de que "se revoque la Sentencia de Instancia estimando íntegramente los pedimentos aducidos por esta representación en su escrito de demanda y que se concretan en señalar una pensión compensatoria de 300 ? por un periodo de dos años y suprimiendo la compensación económica de 6000 ?; con los pronunciamientos que le son inherentes", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña Miriam .

En orden a la resolución sobre la pretensión de la apelante de que el uso de la vivienda familiar que le ha sido conferido en la Sentencia de primera instancia "hasta el momento de la venta" lo sea "de forma permanente e indefinida", ha de señalarse que el artículo 83 del Código de Familia de Cataluña , titulado "uso de la vivienda familiar", dispone que: "1. El uso de la vivienda familiar, con su ajuar, se atribuye en la forma convenida por los cónyuges, salvo que ésta resulte perjudicial para los hijos, a criterio de la autoridad judicial, que resuelve la cuestión. 2. En defecto de acuerdo o si éste es rechazado, a criterio del juez o jueza, dadas las circunstancias del caso, decide, en lo que se refiere a la vivienda familiar, en los siguientes términos: a) Si hay hijos, el uso se atribuye, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta. Si la guarda de los hijos se distribuye entre los cónyuges, resuelve la autoridad judicial. b) Si no hay hijos, se atribuye su uso al cónyuge que tenga más necesidad de la misma. La atribución tiene lugar con carácter temporal, mientras dure la necesidad que la motivó, sin perjuicio de prórroga, en su caso".

De dicha previsión legal se deriva, sin duda alguna, que, por tratarse de materia no de orden público sino sujeta al principio dispositivo, por tanto sujeta a la libertad de pactos que en nuestro ordenamiento jurídico establece el artículo 1.255 del Código Civil , en principio, prima el acuerdo que sobre el uso hubieran alcanzado los cónyuges, salvo que se entienda perjudicial para los hijos menores de edad si los hubiere, en los supuestos de nulidad, separación o divorcio contenciosos sin que exista acuerdo entre los cónyuges, lo que la Ley prevé es la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, bien, preferentemente, si hay hijos, a favor de aquel que tenga atribuida su guarda, bien, si no hay hijos, o éstos son mayores de edad o emancipados, a aquel que tenga más necesidad de la misma.

Igualmente se deriva del contenido de la regulación legal sobre el uso de la vivienda familiar que el legislador contempla su atribución temporal, tanto sin hay hijos menores como si no los hay, sin que, en principio, parezca que deba surgir problema en cuanto a la determinación de la temporalidad en el caso en que haya hijos sujetos a la patria potestad por cuanto el legislador dispone, en dicho supuesto, que la atribución se hará, preferentemente, al cónyuge que tenga atribuida su guarda, "mientras dure ésta", a diferencia de la dificultad que entraña el término necesidad y "mientras dure la necesidad que la motivó" que se prevé para el supuesto de ausencia de hijos, que supone que deban constar en las actuaciones datos que permitan determinar, con una previsión de futuro más o menos cierta, cuando cesarán los que se tienen en cuenta para acordar la atribución del uso de la vivienda, esto es, cuando cesará la mayor necesidad de su atribución a uno u otro cónyuge, con independencia de que con la previsión legal de limitación temporal persigue el legislador la evitación de que el derecho de propiedad se vea permanentemente constreñido en su uso mediante la atribución del mismo a uno de de los copropietarios o, incluso, a un no copropietario, con la incidencia que ello puede tener en el derecho de libre disposición que el derecho de propiedad lleva consigo, no tanto en cuanto al ejercicio del mismo cuanto en la repercusión que el hallarse el bien ocupado por otra persona puede tener en el precio del mismo y, consiguientemente, en la posible ganancia que por su enajenación pueda obtener su titular.

Y en el caso de autos se observa que al ser los hijos, Isaac y Moisés, de los ahora litigantes ya mayores de edad la atribución del uso se ha hecho, aunque en la Sentencia recurrida no se razona, en base a la previsión legal contenida en el antedicho artículo 83.2.b), con lo que atendido que, como en la Sentencia de primera instancia se señala, con el producto de la venta puede procurarse la ahora apelante una vivienda con la que satisfacer su derecho a una vivienda que contempla el artículo 47 de la Constitución Española, pues en dicho momento es previsible que cesará la necesidad que ahora motiva su atribución, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a que la pensión compensatoria que le ha sido reconocida se incremente de la cantidad de 500 euros mensuales que se fijan en la Sentencia de primera instancia a la de 700 euros al mes, más 150 euros de un préstamo, sin perjuicio de que la pensión compensatoria, como viene regulada en el artículo 84 del Código de Familia , no tiene por finalidad la solución del conflicto originado como consecuencia del posible crédito que un cónyuge aduzca tener frente al otro como consecuencia de la contribución en la amortización de determinado préstamo, lo que, en su caso, habrá de resolverse en el procedimiento declarativo correspondiente, pues la finalidad de la pensión compensatoria es paliar, en la medida de lo posible, el resultado adverso que para uno de los cónyuges se deriva como consecuencia de la ruptura de la convivencia conyugal que provoca que "como consecuencia del divorcio o la separación judicial, vea más perjudicada su situación económica", la pretensión relativa a dichos 150 euros no puede prosperar.

Y que la ahora apelante ve más perjudicada su situación económica se deriva en el caso de autos incluso del propio reconocimiento que sobre ello hace el ahora apelado que postula también que se fije a favor de la Sra. Miriam una pensión compensatoria, si bien entiende que la cuantía de la misma debe reducirse a 300 euros y, además, con un límite temporal de dos años.

Precisamente el mayor problema en cuanto a la pensión compensatoria, una vez acreditada la concurrencia de los requisitos necesarios para su reconocimiento, se circunscribe en la cuantificación de la misma.

Y en el caso enjuiciado, atendido la fecha de celebración del matrimonio en 1977, que del mismo nacieron los referenciados hijos Isaac, en fecha 7 de mayo de 1979, y Moisés, en fecha 28 de octubre de 1982, que el Sr. Salvador tiene unos ingresos de entre 2.228,90 y 3.924,44 euros líquidos, según nóminas obrantes en las actuaciones del año 2008, que la Sra. Miriam , por su parte, tiene unos ingresos, por su trabajo a tiempo parcial, de 496,71 euros líquidos, que a la misma le ha sido atribuido el uso de la vivienda familiar aunque con limitación temporal, parece a la Sala proporcionada la cantidad fijada en la Sentencia recurrida y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Recurso de apelación de Don Salvador .

En orden a la resolución sobre la pretensión del apelante de que se deje sin efecto la compensación económica del artículo 41 del Código de Familia que por importe de 6.000 euros se reconoce a favor de la Sra. Miriam en la Sentencia recurrida, ha de señalarse que dicho artículo prevé, en su apartado primero que "en los casos de separación judicial, divorcio o nulidad, el cónyuge que, sin retribución o con una retribución insuficiente, ha trabajado para la casa o para el otro cónyuge tiene derecho a recibir de éste una compensación económica, en caso de que se haya generado, por este motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos que implique un enriquecimiento injusta".

De dicha previsión legal se infiere que los requisitos para que surja el derecho a la compensación económica son: a) que se de un caso de separación judicial, divorcio o nulidad, b) que el cónyuge acreedor a ella no tenga retribución o ésta sea insuficiente, c) que haya trabajado para la casa o para el otro cónyuge, d) que dicho trabajo no haya sido retribuido o lo haya sido con una retribución insuficiente, e) que como consecuencia de ello se haya generado una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos y f) que esta desigualdad implique un enriquecimiento injusto, siendo pues, el dato fundamental a tener en cuenta los tres últimos de los requisitos en dicho precepto señalados como se infiere de la expresión contenida en el mismo "por este motivo", es decir, que para la fijación de la compensación económica se requiere que la causa de la situación de desigualdad entre el patrimonio de los cónyuges venga dada no sólo por carecer uno de ellos de retribución o ser esta insuficiente y haber trabajado para la casa o para el otro cónyuge, sino que, además y fundamentalmente, dicha desigualdad patrimonial implique un enriquecimiento injusto.

Así se deriva también de la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que se contiene, entre otras, en la Sentencia de fecha 27 de abril de 2000, (RJ 2000 4125 ).

Pues bien, basta tener en cuenta dicha dicción legal para que, al no constar que como consecuencia del tiempo en que la Sra. Miriam se dedicó a trabajar para la casa se haya generado, por dicho motivo, una situación de desigualdad entre el patrimonio de los dos, por cuanto la propia ahora recurrida señala en su escrito de demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa que "constante matrimonio adquirieron el que ha sido domicilio conyugal", y que "son también propietarios proindiviso de la casa sita en Mataró..", así como que "ambos cónyuges eran titulares de diversas cuentas bancarias a la vista, depósitos a plazo, fondos de inversión y valores..", sin que conste ningún bien propiedad exclusiciva del Sr. Salvador adquirido durante el matrimonio por cuanto la única adquisición que menciona la demandante-apelada en su demanda es la "una participación del 50% de la casa sita en Mataró" distinta de la familiar pero que, precisamente, fue la propia Sra. Miriam la que se la vendió al ser ella propietaria del 100%, basta tener ello en cuenta, se dice, para que proceda, sin necesidad de mayor razonamiento, la estimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.- Por lo que hace a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, basta tener en cuenta lo que queda dicho en el Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución, que en aras a evitar repeticiones innecesarias damos por reproducido, para que proceda, sin necesidad de mayor razonamiento, la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, no obstante la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Miriam , ante las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la cuantificación de la pensión compensatoria, no ha lugar a hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas por el mismo.

Y sin que haya lugar a hacer especial condena cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Salvador en virtud de lo que dispone el artículo 398.2 de dicho texto normativo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Miriam y con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por Don Salvador , ambos contra la Sentencia dictada en fecha 17 de abril de 2009 , aclarada por Auto de fecha 21 de mayo siguiente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró en el procedimiento sobre divorcio contencioso registrado con el nº 677/2008 seguido a instancia de Doña Miriam contra Don Salvador , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el solo sentido de dejar sin efecto la compensación económica de 6.000 euros reconocida a favor de la Sra. Miriam , confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.