Sentencia Civil Nº 125/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 388/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00125/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 388/09

Proc. Origen: Juicio Ordinario num. 1108/08

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de A Coruña

Deliberación el día: 9 de marzo de 2010

SENTENCIA Nº 125/10

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a treinta de marzo de 2010.

En el recurso de apelación civil número 388/08, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, en Juicio Ordinario num. 1108/08 , sobre "Tercería de mejor derecho", siendo la cuantía del procedimiento 205.391,47 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: CELL SIGLO XXI, S.L.; como APELADO: FRANCE TELECOM ESPAÑA, S.A., representado por la Procuradora Sra. Berea Ruíz y como APELADO/ADHERIDO: DISTRIBUIDORA GALAICOASTURIANA DE TELEFONIA, S.L., representada por el Procurador Sr. Bejerano Pérez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, con fecha 2 de marzo de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda de tercería de mejor derecho presentada por la procuradora Sra. Gómez Portales, en nombre y representación de Cell Siglo XXI S.L . Con imposición de las costas causadas a France Telecom España S.A. a la entidad tercerista."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la apelante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 9 de marzo de 2010 , fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, de fecha 2 de marzo de 2009 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la Tercería de Mejor Derecho presentada por la representación procesal de Cell Siglo XXI SL; con imposición de las costas causadas a France Telecom España SA a la entidad tercerista.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"I.- La entidad demandante Cell Siglo XXI S.L. presenta demanda de tercería de mejor derecho incidental al procedimiento de ETJ nº 1031/08 - MA de los de este Juzgado, contra la entidad Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S. L. en su condición de ejecutante en tal proceso seguido a su instancia contra Uni 2 Telecomunicaciones S.A.U. (hoy France Telecom S.A.) a fin de que: 1º) Se tenga por interpuesta tercería de mejor derecho en nombre de Cell Siglo XXI S.L. contra Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. disponiendo como se pide la inserción en autos del poder y documentos acompañados. 2º) Se sustancie como incidente de la ejecución correspondiente a la ETJ nº 1031/08- MA seguido a instancias de Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. frente a Uni 2 Telecomunicaciones S.A.U. (hoy France Telecom S.A.) 3º) Se da traslado de la misma a la demandada Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. para que la conteste en tiempo y forma, si a su derecho conviniere. 4º) Se ordene que el importe consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado para el pago de la deuda nacida el 21 de mayo de 2.008 en virtud de la SAP de la AP de La Coruña, JO 1241/05-MA y ETJ 1031/08 - MA, quede en tal cuenta en tanto no sea dictada sentencia firme en el presente procedimiento. 5º) Seguido que sea el procedimiento por todos sus trámites, incluido el recibimiento a prueba que expresamente se deja interesado, se dicte sentencia declarando el mejor derecho del Cell Siglo XXI S.L. ordenando que el importe de 205.391,47 euros obrante en la cuenta de depósitos y consignaciones, así como el producto que en su caso se obtenga del procedimiento de ETJ nº 1031/08- MA de los de este Juzgado sea entregado a la actora. Y 6º) Se impongan las costas del proceso a la demandada si se opusiere a esta demanda y también a la ejecutada si se personare y opusiere a la legítima pretensión que a medio de la presente se deduce.

II.- Lo que alega la demandante-tercerista es la titularidad del crédito dimanante del juicio ordinario 1.241/05- MA, por habérselo cedido Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. con fecha 30 de junio de 2.005 en concepto de dación en pago de deuda derivada de las relaciones comerciales habidas entre ambas, de tal modo que el crédito de la actora sería preferente al de la demandada Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L, por habérselo cedido esta última a la primera en pago de deuda antes incluso del nacimiento del mismo el pasado 21 de mayo de 2.008, según el fundamento de derecho décimo de la SAP de La Coruña dictada en la indicada fecha que literalmente afirma que " ha sido en la presente resolución en la que se ha procedido a la determinación de la condición de acreedora de la actora". El título de mejor derecho que invoca la demandante-tercerista es una escritura pública de fecha 30 de noviembre de 2006, en la que los representantes legales de Cell Siglo XXI S.L. y Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. protocolizan y elevan a público el contrato privado de cesión de crédito litigioso firmado por los Sres. Cousillas Fernández y Rodríguez Lozano, en las representaciones que ostentan, en Valladolid, en 30 de junio de 2005, quedando incorporado a la escritura pública notarial el mencionado contrato privado de cesión de crédito litigioso de fecha 30 de junio de 2005. Según este último contrato de 30 de junio de 2005, la que se dice mercantil deudora DISGATEL S.L. (Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L.) cede y transmite en concepto de dación en pago (datio pro soluto) a la acreedora CELL S.L. (Cell Siglo XXI S.L. ) que adquiere, en su integridad, los créditos que a su vez dicha otorgante está reclamando a Uni 2 Telecomunicaciones S.A. (hoy France Telecom España S.A.) en el juicio ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, autos nº 1.241/05- MA. Por auto de fecha 25 de septiembre de 2.008 se admitió a trámite la demanda de tercería de mejor derecho formulada contra el acreedor ejecutante Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L., y contra el ejecutado Uni 2 Telecomunicaciones S.A. (hoy France Telecom España S.A.),al no constar en título ejecutivo el crédito cuya preferencia se alega, de conformidad con el art. 617.2 de la L.E.C . La ejecutante se allanó a la demanda formulada, y la ejecutada se opuso a dicha demanda, por lo que por auto de fecha 29 de octubre de 2008 se tuvo a la ejecutante Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. por allanada a la demanda formulada, sin imposición de costas, y se ordenó seguir el procedimiento y sustanciar la tercería únicamente con el ejecutado mencionado.

III.- Lo primero que ha de resaltarse es el carácter sospechoso del título de mejor derecho esgrimido, título que no es la escritura de protocolización de 30 de noviembre de 2006, sino el contrato privado de cesión de fecha 30 de junio de 2005. Y decimos "sospechoso" porque en el mismo se ceden y transmiten los créditos que Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. está reclamando a Uni 2 Telecomunicaciones S.A. (hoy France Telecom España S.A.) "en el juicio ordinario del Juzgado de Primer Instancia nº 4 de A Coruña, autos nº 1.241/05 -MA". ¿Cómo es posible que en un documento privado de 30 de junio de 2005 se haga referencia a este Juzgado, donde fue turnada la demanda iniciadora del dicho procedimiento principal, así como al número de autos con que ha sido registrado tal procedimiento, cuando esa demanda iniciadora del procedimiento fue presentada el 30 de septiembre de 2005?. Esta circunstancia puesta de relieve por la ejecutada en su contestación a la demanda ha tratado de salvarse por la parte actora en el acto de la audiencia previa formulando la "aclaración" de que el contrato privado no es de fecha 30 de junio de 2005 , sino de fecha 30 de noviembre de 2005, aportándose igualmente una escritura pública de subsanación, de fecha 18 de febrero de 2009 (el día anterior a la audiencia previa), en la que se hace constar "que habiendo advertido que la fecha que reza en el contrato protocolizado es errónea; ambas partes en común acuerdo convienen en declarar que la fecha real que debería constar en el encabezado de la referida escritura de protocolización debería haber sido la de 30 de noviembre de 2005". Es evidente que esta subsanación o aclaración (extemporánea en vista de la naturaleza del procedimiento, donde las fechas de los créditos que se invocan tienen carácter esencial, especialmente si se han incorporado o protocolizado en un posterior instrumento público) no despeja las dudas que recaen sobre el contrato privado de cesión y su fecha. Antes bien, esa aclaración refuerza aún más, si cabe, el carácter sospechoso del documento, teniendo en cuenta, además, que tampoco se ha aportado ningún otro medio de prueba complementario que avale la realidad de tal cesión o el carácter de deudora de la cedente respecto de la cesionaria.

IV.- Sea como fuere, lo cierto es que, aunque no se haga referencia a ello en la demanda iniciadora del presente procedimiento, el mejor derecho se pretende hacer valer en realidad, no frente a la entidad ejecutante, sino frente a la Agencia Tributaria, que en el mes de abril de 2006 dictó diligencia de embargo sobre los créditos pendientes de pago por parte de la ejecutada a la ejecutante, existiendo constancia de ello en el proceso de ejecución. Y en vista de todo lo que llevamos dicho y de los términos en que se ha planteado la litis, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1227 del Código Civil , la fecha que se ha de tener como válida para oponer frente a terceros (en este caso la Agencia Tributaria) no es la fecha del documento privado de cesión, sino la fecha en que el mismo fue protocolizado y elevado a público, es decir, el 30 de noviembre de 2006, por lo cual es evidente que la demanda está abocada al fracaso si apreciamos que el embargo tributario del mismo crédito fue realizado en el mes de abril de 2006. Con independencia de que los anteriores datos ya constan documentados en este procedimiento y en el procedimiento de ejecución, la Agencia Tributaria ha remitido oficio firmado por la jefe de la Unidad de Recaudación, en el que se expone que "en esta dependencia de recaudación se sigue procedimiento administrativo de apremio contra el deudor a la Hacienda Pública Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. con N.I.F. B15865546. En el recurso de este procedimiento se dictó, en fecha 24/04/2006 la diligencia nº 15623002246Z, para el embargo de los créditos pendientes de pago que el referido deudor pudiera ostentar frente a la entidad France Telecom España S.A., con N.I.F. A82009812, por un importe de 424.937,06 euros. Esta diligencia fue notificada a esta entidad el 3/05/2006, la entidad France Telecom España S.A. manifestó que existían saldos a favor del citado deudor, si bien dichas cantidades estaban siendo objeto de controversia judicial... En todo este proceso hay que tener en cuenta que las cantidades que France Telecom España S.A. deba satisfacer a Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía S.L. en virtud de sentencia firme, se encuentran embargadas por la Hacienda Pública y que esta traba se ha producido con anterioridad a la fecha de cesión del crédito a favor de la entidad Cell Siglo XXI S.L. Así, la diligencia de embargo es de 26 de abril de 2006 y se notificó a France Telecom España S.A. el 3 de mayo de 2006, mientras que la escritura pública de cesión de créditos es de 30 de noviembre de ese mismo año. Es preciso recordar asimismo el carácter privilegiado de los créditos de naturaleza tributaria, recogido en el art. 77 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , así como la preferencia para la ejecución de los bienes trabados en el procedimiento de apremio cuando el embargo efectuado en el curso del mismo sea el más antiguo, tal como establece el art. 164 de la misma Ley ".

V.- Poco más se puede añadir a lo que con toda claridad y precisión se expresa en el oficio firmado por la jefa de la Unidad de Recaudación de la Agencia Tributaria. A efectos de determinar la preferencia o mejor derecho discutido, es evidente que el problema se centra en la fecha en que el contrato de cesión de créditos puede tener efectos frente a terceros, cuestión que, a falta de otros datos, habrá de ser resuelta de conformidad con los criterios sancionados por el art. 1227 del Código Civil , y de conformidad con esos criterios la fecha que deberemos tener en cuenta es la de la escritura de protocolización o elevación a público de 30 de noviembre de 2006, de fecha posterior al embargo tributario, por lo que la demanda de tercería de mejor derecho debe ser desestimada. Con doctrina relativa a la tercería de dominio, pero que se puede transplantar perfectamente a la tercería de mejor derecho, la STS de 6 de marzo de 1990 señala que "debe tenerse por eficaz y cierta la fecha de un documento privado, aunque en el mismo no concurra ninguno de los tres supuestos que señala el art. 1227 del Código Civil , cuando otros medios de prueba acrediten o corroboren la realidad y certeza del expresado documento". Esta doctrina no está infringida en el presente supuesto litigioso, puesto que no existen esos otros medios de prueba que corroboren la realidad de la fecha y contenido del documento privado de cesión. En el mismo sentido, la sentencia de la A.P. de Toledo de 14 de septiembre de 1992 dice que "en el orden procesal o adjetivo partiendo de que la prueba del dominio sobre la cosa embargada objeto de acción incumbe al tercerista, con arreglo a la normativa general sobre la carga probatoria...., y habida cuenta del expresado requisito cronológico, la demostración de la titularidad sobre el bien que se reclama no podrá fundamentarse en un documento privado cuya fecha no sea susceptible de surtir efecto frente a terceros antes del embargo, según lo dispuesto en el art. 1227 del Código Civil , de manera que el documento privado presentado en apoyo de un demanda de tercería sólo puede tener eficacia frente a terceros desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público, desde la muerte de cualquiera de los que firmaron, o desde el día en que se entregasen a un funcionario público por razón de su oficio". Y la sentencia de la A.P. de Zaragoza de 18 de junio de 1994 indica que "son varias las SSTS, entre las que citaremos las de 19-2 y 24-7, ambas de 1992 , en que se ha declarado que no es necesario reconvenir pidiendo se declare la nulidad del título esgrimido por el tercerista para oponerse a la tercería de dominio cuando el título es nulo, u otorgado en perjuicio de acreedores, y de otra parte, en el caso que nos ocupa, hay muchas razones, como el mismo juez a quo reconoció, para entender que la venta del piso que el ejecutado.... efectuó a favor de su hermano..., ahora tercerista, aun cuando conste en escritura pública, se efectuó en fraude de acreedores...". Por todo lo dicho, y como ya se ha declarado con anterioridad, la demanda debe ser desestimada.

VI.- Conforme a lo dispuesto en el art. 620.1, párrafo II de la L.E.C ., las costas causadas a la entidada France Telecom España S.A. serán a cargo de la entidad tercerista".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, realizando en síntesis, las siguientes alegaciones:

1º) Parece resolver la cuestión litigiosa es necesario dejar claro tanto el tipo de procedimiento interpuesto como la esencia u objeto y suplica pretensionada, puesto que es precisamente el inadecuado enfoque que efectúa de estas cuestiones el juzgador "a quo" lo que provoca que la sentencia impugnada no sea conforme a derecho.

2º) Para no tener duda el juzgador de instancia que el tipo de procedimiento que se interpone es el que se desarrolla el art. 614 y siguientes de la LEC según la rúbrica de "tercería de mejor derecho". En la demanda presentada constaban los siguientes extremos: a) Entidad demandada. Se demanda a la mercantil Disgatel, única entidad legitimada pasivamente puesto que es la entidad que, habiendo cedido su crédito a la actora, se encontraba en proceso de ejecución frente a su deudora France Telecom SA. b) Tipo de acción ejercitada y finalidad de la misma. De conformidad con el art. 614 de la LEC , contando la actora con un título que pone de manifiesto el acuerdo de cesión a su favor del crédito que Disgatel estaba reclamando a France Telecom SA. Se interpone demanda de tercería de mejor derecho, a los efectos de que por el Juzgado se dicte la correspondiente sentencia a medio de la cual se declare que la actora tiene preferencia en detrimento de la entidad ejecutante (Disgatel) en el cobro del crédito que estaba siendo ejecutado frente a "France Telecom SA.". El objeto del proceso sólo puede tender a obtener esa declaración de preferencia de la actora frente a Disgatel. c) Principio de prueba que se acompaña. Dado que la actora acompaña principio de prueba del derecho de preferencia que reclama (contrato de cesión de crédito) la demanda debe ser y es admitida a trámite.

Por tanto, en el procedimiento de tercería de mejor derecho interpuesto, ni existen otras destinatarias de la demanda que no sean los únicos que pueden ser ni se pretende otra finalidad que la que establece el art. 614 LEC de declaración de preferencia del tercerista en perjuicio del ejecutante en el cobro del crédito objeto de ejecución. Y es en la definición de estas circunstancias (destinatarios y objeto de la tercería) donde el juzgador de instancia comete error de concepto al entender que la destinataria última de la tercería interpuesta en la Agencia Tributaria, y que el fin último del procedimiento entablado es el de determinar la preferencia en el cobro de las cantidades objeto de ejecución de la demandante en perjuicio de la Agencia Tributaria. Y esta conclusión se extrae no sólo por el hecho de la propia incongruencia del fallo de la sentencia impugnada (que a pesar de haberse producido el allanamiento de la demanda por parte de la entidad Disgatel, procede a desestimarse la misma), sino y sobre todo, por la propia redacción del fundamento jurídico IV de dicha resolución.

3º) Es fácil apreciar cual es el fundamento de la sentencia impugnada para desestimar la demanda: entiende el juzgador de instancia que dado que la Agencia Tributaria tiene trabado embargo sobre las cantidades objeto de ejecución por parte de Disgatel, no cabe establecer preferencia alguna en el cobro a favor de mi mandante y en detrimento de Disgatel. El error del juzgador de instancia se manifiesta de forma inconfundible desde el momento en que analizando la acción interpuesta por mi mandante se llega a la conclusión de que la tutela judicial que se pretensiona no es la de la determinación de la preferencia en el crédito entre mi mandante y la Agencia Tributaria, sino la determinación de si la preferencia en dicho crédito corresponde a la ejecutante (Disgatel) o a mi mandante, es decir, cual de estas dos entidades (Disgatel o mi mandante) tiene preferencia en el cobro y ello sin perjuicio de las posibles preferencias que terceros (en este caso la Agencia Tributaria) puedan tener respecto de tal crédito y respecto a mi mandante, cuestión, esta última que de querer ventilarse, debería efectuarse a medio de nuevo procedimiento de tercería. Por el contrario la sentencia impugnada, lejos de determinar y fundamentar lo que es objeto de debate (preferencias entre Disgatel y mi mandante), altera, sin que los sujetos hipotéticamente legitimados para ello se lo soliciten, los términos de la discusión (y del propio procedimiento) para denegar la preferencia discutida y fallar que no debe prosperar la acción interpuesta por la existencia de un tercero no personado en los autos que ostentaría preferencia. Insistimos, no es objeto de planteamiento si ostenta preferencia la Agencia Tributaria frente a mi mandante, sino si tal preferencia existe entre los sujetos intervinientes en el procedimiento (Disgatel y mi mandante).

4º) A mayor abundamiento, debe tenerse en cuenta que la "mutatio belli" que provoca el enfoque y desarrollo de la sentencia impugnada causa grave perjuicio a esta parte que, planteando su demanda de tercería de mejor derecho en aras a la justificación del único extremo que debería justificar (que ostenta preferencia frente a la ejecutante), se encuentra tras la formulación de la demanda con que los términos de debate se modifican unilateralmente por el juzgador de instancia, trasladando la discusión a cuestión que ni inicialmente podía ser objeto de debate ni finalmente debería ser servir para justificar la decisión desestimatoria de la litis planteada. La indefensión que sufre esta parte es obvia, entre otras cuestiones por el hecho de que no siendo parte la Agencia Tributaria en el procedimiento y no pudiendo ser objeto de debate su preferencia en el crédito frente a mi mandante, no cabe entrar a valorar, entre otros temas, cuestiones de vital importancia en litis planteada bajo esas premisas cual sería la validez del título que sirve de cobertura a la Agencia Tributaria para supuestamente ostentar preferencia sobre el crédito frente a mi mandante o, incluso, en último extremo, frente a la ejecutante (Disgatel), pues no se puede olvidar el hecho de que una cosa es que la Agencia Tributaria dicte providencia de embargo y otra muy distinta que tal diligencia de embargo sea resultado o derive de un previo procedimiento tributario en el que se haya respetado escrupulosamente la normativa tributaria de aplicación a la materia, máxime cuando de todos es conocido el hecho de que la voracidad de la Hacienda Pública en materia recaudatoria en ocasiones (y no pocas) le lleva a "olvidar" ciertas reglas de procedimiento que en ocasiones invalidan el título ejecutivo.

5º) El título, en virtud del cual se pretende hacer valer el derecho de preferencia de la actora sobre el crédito que está siendo objeto de ejecución por parte de la demandada Disgatel, es suficientemente ilustrativo y válido como para fundamentar la sentencia estimatoria de la demanda de tercería interpuesta. Así nos encontramos con que el título que preconiza el derecho de preferencia está recogido en documento público, y su validez y eficacia viene reforzada y corroborada por el propio reconocimiento de la entidad demandada que procede a allanarse a la demanda planteada. De tal escritura, resulta el derecho incontestable de que las partes en su día acordaron liquidar sus cuentas pendientes a medio de documento de cesión de crédito y ello al margen de que en el momento de la suscripción del documento privado que posteriormente se protocoliza se recogiese como fecha de la rúbrica del mismo la de 30 de junio de 2005, cuando en realidad el mismo fue celebrado con fecha 30 de noviembre de 2005, máxime cuando como consta en el FD III de la sentencia impugnada, tal error padecido a la hora de fecha el documento protocolizado, se subsana a medio de escritura aportada oportunamente en sede de Audiencia Previa. El allanamiento a la demanda que efectúa Disgatel unido al hecho de la subsanación que efectúa voluntariamente a medio de comparecencia que en unidad de acto realiza junto con mi mandante ante fedatario público para manifestar el error padecido (y que consta unida a los autos a instancia de esta parte), provoca que tal error en la fecha del documento de cesión protocolizado carezca de la más mínima importancia a la hora de la resolución de la Tercería de mejor derecho formulada: la única parte de las personadas a la que podría perjudicar sería a la propia Disgatel, y es la misma la que en defensa de sus intereses reconoce abiertamente el error padecido, primero a medio del allanamiento y luego a medio de la comparecencia ante fedatario público para enmendar el error padecido. En consecuencia, existiendo título hábil a medio del cual se constata el mejor derecho de la parte actora, no corresponde aportar mayor prueba de la realidad de tal preferencia, máxime cuando la única parte que se opone a la declaración de la preferencia, (France Telecom SA) no impugna tal documento ni requiere a la parte actora para la aportación de mayor prueba que constate la realidad de las relaciones comerciales entre las partes, ni el devenir de las mismas, ni pide el interrogatorio de ninguna de las partes personadas. Constatada la existencia del documento de cesión, no existiendo impugnación del mismo por las partes personadas (ni en la forma ni en el fondo), entiende esta parte que el mismo es válido y suficiente para fundamentar y acreditar lo que es objeto de debate: la existencia de la preferencia de mi mandante sobre el crédito objeto de ejecución y tercería y ello al margen de las dudas que se le planteen al juzgador de instancia en cuanto a la fecha del documento, en tanto en cuanto existe explicación lógica y coherente del por qué consta en el documento de cesión fecha anterior a la de la admisión a trámite de la demanda, máxime cuando la fecha del documento es irrelevante a los efectos de la decisión de la litis planteada, puesto que es innegable que la fecha de cara a terceros vendrá definida conforme a lo establecido para estos casos en el tan referido por la sentencia artículo 1227 del CC ; la fecha tendrá su relevancia en el hipotético procedimiento de tercería que en su caso pueda plantear en su día la Agencia Tributaria frente a mi mandante, pero no en la litis objeto de la presente alzada en que lo relevante no es la fecha de la cesión, sino la existencia efectiva de tal cesión.

SEGUNDO.- El art. 614 de la LEC de 2000 establece: "1 Quien afirma que le corresponde un derecho a que su crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante podrá interponer demanda de tercería de mejor derecho, a la que habrá de acompañar un principio de prueba del crédito que se afirma preferente...."; añadiéndose en el art. 620 del mismo cuerpo legal: "1. La sentencia que se dicte en la tercería de mejor derecho resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deber ser satisfechos en la ejecución en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento".

Como tiene declarado el TS en sentencia de 10 de noviembre 2006 "el objeto de la tercería se ciñe a la declaración del mejor derecho del tercerista frente al acreedor ejecutante para hacerse pago con preferencia con el producto de los bienes embargados - Sentencias de 29 de abril y 2 de noviembre de 2002, y de 17 de enero de 2006 , entre otras.- Como se precisa en la Sentencia de 29 de abril de 2002 , "las tercerías tienen un objeto delimitado por la ley, objeto que es concretado en el artículo 1532 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 : la de mejor derecho es el proceso por el que un acreedor que ostenta un crédito preferente al del ejecutante puede hacer valer su derecho; es decir, el objeto de la tercería de mejor derecho es, exclusivamente, la declaración de preferencia de un crédito". Esta limitación aparece hoy muy explícitamente reflejada en el artículo 620.1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor la sentencia de la tercería de mejor derecho habrá de resolver sobre la existencia y el orden en que los créditos deban ser satisfechos, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno pudiera corresponder, por tanto, queda fuera de su ámbito material cualquiera alegación que tenga distinto objeto".

Teniendo en cuenta los referidos preceptos legales y la doctrina jurisprudencial, procede la desestimación del recurso de apelación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Es objeto de la tercería de mejor derecho la pretensión de que se declare que un crédito sea satisfecho con preferencia al del acreedor ejecutante; objeto que no concurre en el presente asunto puesto que no existen dos créditos, uno del tercerista y otro del ejecutante demandado, sino un único crédito que ha sido cedido por el ejecutante aquí demandado, Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía SL, a Cell Siglo XXI SL. Por lo tanto carece de cobertura jurídica la pretensión de que se declare la preferencia de Cell Siglo XXI SL, en relación con Distribuidora Galaico Asturiana de Telefonía SL, pues no es que tenga preferencia, sino que es la titular del crédito.

Por ello la sentencia de instancia, acertadamente, vino a matizar que, en realidad, el mejor derecho se pretende hacer valer no frente a la entidad ejecutante, sino frente a Agencia Tributaria.

2º) El hecho de que la sociedad actora sea en la actualidad titular del crédito en ejecución - y sin que se pueda considerar acreditado que el mismo se halla adquirido en documento privado de fecha 30 de junio de 2005- no le otorga ninguna preferencia sobre terceros que no han sido parte en este procedimiento; Por lo que en ningún caso es admisible la pretensión de que el importe de 205.391,47 euros obrante en la cuenta de depósitos y consignaciones le sea entregado.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC )

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, interpuesto por la representación procesal de CELL SIGLO XXI SL, contra la sentencia de fecha 2 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de A Coruña, en Tercería de Mejor Derecho 1108/08 , debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.