Sentencia Civil Nº 125/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1128/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA

JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER NÚM. 2 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES NÚM. 33/09

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚM. 1128/09

SENTENCIA Nº 125/10

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

DON ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

MAGISTRADOS

DON JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

DOÑA SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a 11 de marzo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Dos de Málaga, seguidos a instancia de D. Geronimo , representado en el recurso por el Procurador D. Juan García Sánchez- Biezma y defendido por el Letrado D.Salvador Domínguez Ruiz, contra Dª. Eugenia , representada en el recurso por la Procuradora Dª. Nieves Criado Ibaseta y defendida por la Letrada Dª. Margarita Cervera Lucina ; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm.2 de Málaga dictó sentencia de fecha 30 de junio de 2009 en el juicio de menores núm.33 de 2009, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan García Sánchez-Biedma en nombre y representación de Don Geronimo frente a Doña Eugenia debo acordar y acuerdo las siguientes medidas:

1. - La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Oscar a Doña Eugenia , pero ejerciéndose conjuntamente por ambos progenitores la patria potestad.

2. - En concepto de alimentos en favor del hijo menor, Don Geronimo abonará a Doña Eugenia por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad mensual de cuatrocientos ochenta euros (480 euros), cantidad que será ingresada en la cuenta bancaria que la misma designe, siendo actualizada esta suma con arreglo al Índice de Precios al Consumo que anualmente fija el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle en el futuro.

Así mismo deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios, médicos o escolares, previa justificación de los mismos, considerándose de gastos extraordinarios los relativos a la salud no cubiertos por la Seguridad Social (ortodoncias, ópticos...) así como los que originen a consecuencia del curso escolar como uniformes, material, clases particulares de apoyo que debieran necesitar las menores, los derivados de actividades deportivas o musicales, gasto de recreo viajes y otras actividades de similar índole.

3. - Como régimen de visitas para Don Geronimo se establece él

siguiente, siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores:

a)- Comunicaciones: el padre se podrá comunicar telefónicamente con sus hijos de lunes a viernes desde las 19:00 a las 20:00 horas. No obstante cualquiera de los progenitores tendrá derecho durante el tiempo en que el hijo esté disfrutando de vacaciones estivales con el otro a mantener conversaciones telefónicas con el, para lo cual si fuera necesario se informará previamente del número de teléfono donde pueda localizarse.

b)- Visitas: el padre podrá estar con el menor la tarde del miércoles de 16:00 horas a 20:00 horas, siempre que las obligaciones escolares lo permitan, debiendo recoger y entregar al menor en el domicilio materno.

c)- Estancias:

Fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, conviniendo que sea el padre o los abuelos paternos quienes recojan y entreguen al menor en el domicilio materno.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos, uno que va desde las 10:00 del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del día 29 de diciembre y otro que irá desde dicha fecha hasta las 20:00 horas del día anterior al comienzo de las clases escolares, alternándose los padres dicho periodo comenzando este año la madre por el primer periodo.

Las vacaciones de Semana Santa se dividen en dos periodos uno que va desde las 10:00 del día siguiente a las vacaciones escolares hasta las 14:00 horas del miércoles y otro que irá desde dicha fecha hasta las 20:00 horas del domingo, alternándose los padres dicho periodo comenzando este año la madre por el primer periodo.

Respecto a las vacaciones de verano, se dividirán en dos periodos de 15 días el mes de julio y agosto, en los cuales 15 días del mes de julio y 15 días del mes de agosto estarán con el padre y el otro con la madre de tal manera que a la primera quincena del mes de julio le corresponderá la primera del mes de agosto y a la segunda quincena del mes de julio le corresponderá la segunda del mes de agosto. Estos periodos serán alternativos entre el padre y la madre, por lo que si un año el padre a tenido al menor en el primer periodo de los señalados al año siguiente los tendrá en el segundo periodo, comenzando a disfrutar la madre la primera quincena de julio y de agosto.

4. - Con relación al préstamo adquirido para la adquisición de los muebles, será satisfecho en su integridad por Don Geronimo y respecto al préstamo para los gastos de Bautizo serán sufragados por mitad por ambos progenitores.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 4 de marzo de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D.ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la sentencia apelada y el dictado de otra que eleve a 600 euros mensuales los 480 euros fijados en la resolución recurrida como pensión de alimentos que el padre pasará al hijo; que hasta que el menor cumpla los tres años de edad pernoctará con la madre, manteniéndose el régimen de visitas señalado para el padre; y que se adjudique el ajuar doméstico a la madre, o en su defecto, se reintegre en las cantidades correspondientes a los gastos realizados para su adquisición, 1.695,36 euros para la cocina, 2.262,25 para los muebles de la casa y 320 para la cuna del menor, más el 50% de las cuotas abonadas por ambos para el pago del préstamo destinado a la adquisición de los demás muebles.

SEGUNDO.- Respecto a la cuantía de la pensión alimenticia que el padre abonará a la madre para cubrir las necesidades del menor, que como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de Marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil, y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de Julio de 2002, con cita en la paradigmática de 5 de Octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad".

La obligación alimenticia que se establece es, por tanto, compartida por ambos progenitores y es fijada únicamente en la parte que el no custodio viene obligado a prestar, pues el que tiene el menor bajo su guarda y custodia habrá de complementarlo hasta llegar a cubrir directa y proporcionalmente las necesidades de tal índole del hijo que tiene confiado. La Sala considera que la cantidad establecida de 480 euros es adecuada, suficiente para las necesidades ordinarias del menor y acorde con las posibilidades de ambos progenitores, personas jóvenes, 25 años de edad ambos, y sin ninguna limitación a su capacidad laboral, y en ella quedan comprendidas todas las necesidades relativas a sustento, habitación, vestido, asistencia médica y educación ordinarias, y sin que obste el que en las medidas provisionales se pueda haber señalado otra cantidad mayor, pues su finalidad y duración es diferente viniendo limitadas al corto periodo de tramitación del juicio y sin que para su adopción se hayan tenido las mismas garantías de contradicción y prueba habidas en el procedimiento principal.

TERCERO.-En cuanto a los otros dos puntos que el recurso se plantea, el concreto pronunciamiento relativo al régimen de visitas ha dejado de tener virtualidad en cualquier caso, pues dado que el menor nació el 26 de diciembre de 2006 ya han transcurrido 3 años que la madre pedía para dejar en suspenso la pernocta, y en cualquier caso, no se había acreditado que la pernocta con su padre fuese directamente responsable de los problemas de salud leves que el niño pudiera haber padecido, como gastroenteritis, faringitis o resfriados, que son comunes en los niños de corta edad, y que pueden y deben ser vigilados por cualquiera de sus progenitores con el que se encuentre en cada momento. Por lo que respecta al invocado artículo 1438 del Código Civil , no es de aplicación en el presente caso pues la contribución de un cónyuge al sostenimiento de las cargas del matrimonio en régimen de separación de bienes, será exigible, según el citado artículo a la extinción del régimen de separación lo que se producirá una vez dictada la sentencia y por los cauces del procedimiento de liquidación regulados en los artículos 806 y siguientes de la LEC , y aunque pudiera existir analogía en el derecho sustantivo con la situación de pareja de hecho, no será aplicable nunca la analogía al derecho procesal, por ser de orden público, por lo que sus acciones quedan reservadas para el correspondiente juicio ordinario donde pudiera ejercitar las que procediesen en virtud de la acción de división de cosa común o reivindicatoria, sin que en el presente trámite quepa otra materia que la reservada por el artículo 770.6 de la Ley Procesal , guarda y custodia de hijos menores y alimentos reclamados en su nombre.

CUARTO.- Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas toda las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo se impondrán a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimado el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª.Nieves Criado Ibaseta en nombre y representación de Dª. Eugenia , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 30 de junio de 2009 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. Dos de Málaga en el Juicio de Menores núm.33 de 2009 e imponemos a la apelante las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.