Sentencia Civil Nº 125/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 383/2009 de 25 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00125/2010

En la ciudad de Ourense a veinticinco de marzo de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 337/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense, Rollo de Apelación núm. 383/09, entre partes, como apelante, la entidad mercantil "Orenpiso S.L.", representada por la procuradora Dª. Ana Crespo Damota, bajo la dirección del letrado D. Arturo Castrillo Escobar, y, como apelado, D. Darío , representado por la procuradora Dª. Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del abogado D. David Del Río Balado.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de febrero de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora doña Ana Isabel Crespo Damota en representación de Orenpiso, SLU contra don Darío , se absuelve a dicho demandado, de las pretensiones contra él ejercitadas. Las costas se imponen a la parte actora.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de la entidad mercantil "Orenpiso S.L." recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora interpone recurso frente a la sentencia de instancia con la pretensión de que se estime la demanda en su integridad. En su exposición sobre antecedentes de hecho da por sentado que el demandado Don Darío se puso en contacto con aquella para la gestión de la compraventa de la vivienda litigiosa, afirmación que no se ajusta a la realidad y que no se conforma con la versión proporcionada en la demanda cuyo hecho primero dice que la apelante gestionó la venta de la finca con quién era su propietaria - "Arias y Villaverde SL" -, diferencia esencial para el resultado del litigio, gestión de venta y no de compra, como se razonará al analizar las alegaciones en que se sustenta el recurso.

Se denuncia en la primera el error de la Juzgadora de la instancia al calificar como cláusula penal la que sirve de base a la reclamación cuando, según la apelante, lo pactado es el precio de comisión. La alegación no es admisible. En el documento base de la demandada se dice que Inmobiliaria Orenpiso SL gestiona la venta de la finca litigiosa y que la enseña al demandado tras lo cual añade "queda obligado con inmobiliaria Orenpiso S.L. que si en algún momento estuviera interesado en la compra o la ofreciera por su cuenta a otra persona física o jurídica, estaría obligado a gestionar la compra con la mediación de inmobiliaria Orenpiso S.L. o en su defecto entregarnos una compensación económica por nuestra gestión consistente en el 5 % del importe total de la venta".

La literalidad de la estipulación evidencia el acierto de aquella juzgadora. Se impone al demandado la obligación de gestionar la compra con mediación de la actora y para el supuesto de incumplimiento ("en su defecto") una compensación económica que opera como pena sustitutiva y liquidatoria de los daños y perjuicios (artículo 1152 CC ). Tan es así que la causa de pedir viene dada por el contrato de mediación que se afirma concertaron ambos litigantes y por la compra de la vivienda sin esa mediación. Cuando la sentencia recurrida afirma en su fundamento jurídico primero que no hubo mediación no hace sino reproducir dicha causa de pedir razonando que al reclamarse en base a que el demandado no compró con mediación de la actora no se generaría derecho a la comisión. Es por ello que no puede aceptarse la interpretación que de tal razonamiento se efectúa en la alegación segunda del recurso.

SEGUNDO.- Se sustenta la reclamación en un contrato de mediación o corretaje también denominado de agencia inmobiliaria que, según la STS de 21 de marzo de 2007 , a su vez citada en la más reciente de 4 de julio de 2008, se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Se trata de un contrato atípico en nuestro derecho, con analogías con los de comisión, mandato o prestación de servicios, que se rige por lo pactado (artículo 1091, 1255 CC ), por las normas generales de las obligaciones y contratos contenidas en los títulos I y II del libro Cuarto del CC, por los usos comerciales y, finalmente, por la jurisprudencia. En el mismo sentido, la STS de 21 de mayo de 1992, con cita de las del mismo Tribunal de 29-11-1962 y 2-5- 1963, señala que el contrato de agencia inmobiliaria mantiene aproximaciones de mandato, corretaje, arrendamiento de servicios y contrato laboral si bien predomina en el mismo la función de gestión mediadora por lo que reviste de naturaleza de pacto de encargo al interesar al Agente, en su condición de intermediario, para que por sus relaciones con el mercado inmobiliario oferte a la venta determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio final que suele ser indicativo. Añade la misma sentencia que la función del agente es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes que son las que han de celebrar el futuro convenio, lo cual se halla en consonancia con la normativa de su actividad profesional contenida en el Real Decreto de 19 de junio de 1981 que aprobó los Estatutos Generales de la profesión y de sus colegios profesionales y Consejo General, en vigor en la fecha en que se produjo la operación que nos ocupa.

TERCERO.- Enlazando con la argumentación en que descansa la segunda de las alegaciones base del recurso, debe recordarse de nuevo que, según la propia demanda, fue "Arias y Villaverde SL" quién encargó la gestión "de venta", dentro de la cual se incluyen todos los actos encaminados a la perfección de la compraventa entre ellos mostrar el piso a quienes puedan resultar interesados en su adquisición. Si esta prestación de enseñar el piso era debida a quién concertó la mediación, esto es, a "Arias y Villaverse SL", ninguna ofreció la actora al demandado a cambio de la obligación formalmente asumida por éste en la parte del documento antes transcrito de realizar la compra con mediación de aquella, de modo que la sentencia apelada lleva razón al estimar nulo el contrato por falta de causa pues siendo remuneratorio, por las razones que certeramente expone el órgano "a quo", no medió servicio alguno por parte de la recurrente a favor del demandado. Entenderlo de otro modo supondría admitir que por el mismo acto, muestra del piso, la recurrente tuviese derecho a cobrar tanto a comprador como a vendedor.

Las sentencias invocadas en el recurso del TS y de esta Sala recuerdan el concepto, contenido y notas definitorias del contrato de comisión o corretaje del que surge el derecho del comisionista al cobro de remuneración una vez perfeccionado el contrato pero ese derecho ha de ejercitarse frente a quién hizo el encargo o, lo que es igual, presupuesto necesario para su ejercicio es la existencia misma del contrato que aquí no concurre por falta de causa, según se deja razonado.

CUARTO.- En la alegación tercera insiste la recurrente, con abundante cita de resoluciones tanto del Tribunal Supremo como de diversas Audiencias Provinciales, en el derecho del comisionista al cobro de la comisión desde el perfeccionamiento del contrato de compraventa en cuya mediación interviene, olvidando de nuevo la "ratio decidendi" de la resolución impugnada, compartida por la Sala, cual es la nulidad absoluta del contrato invocado.

Orenpiso convino la gestión de venta con "Arias Villaverde SL" cuyo mandato de venta ha de considerarse extinguido desde su disolución, acto que determinó la adjudicación de la vivienda mediante escritura pública de 13 de abril de 2007 a uno de los socios, Don Mauricio , quien a su vez la transmitió al demandado y esposa en escritura pública de 6 de septiembre de 2007 por precio muy inferior al inicial solicitado por la actora y más de ocho meses después de la firma por el demandado del documento base de la reclamación, período en el que no consta la realización de actividad alguna por la actora tendente a poner en contacto a vendedor y comprador, siendo de recordar que el Real Decreto 1613/1981 de 19 de junio por el que se aprueban los estatutos generales de la profesión de agente de la propiedad inmobiliaria y de sus colegios oficiales y consejo general establece en su artículo 24 que cuando el encargo o demanda del ejercicio de sus funciones tenga el carácter de exclusiva deberá constar por escrito y señalar el plazo de duración que, caso de no constar, se entenderá por el periodo de cuatro meses a contar de la fecha del documento preceptivo, plazo que había transcurrido con exceso cuando tuvo lugar la compraventa litigiosa.

Partiendo de la inexistencia del contrato, lo cual conlleva el rechazo de la demanda y confirmación de la sentencia de instancia, huelga entrar a analizar, por su irrelevancia para el resultado del recurso, las alegaciones 4ª a 7ª que lo sustentan atinentes a los motivos de nulidad contractual que, junto a la falta de causa, aprecia aquella resolución.

QUINTO.- Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil "Orenpiso S.L." contra la sentencia, de fecha 27 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de Iª Instancia 1 de Ourense en autos de juicio ordinario 337/08, Rollo de Apelación núm. 383/09, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.