Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 437/2009 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 125

Recurso de apelación nº 437/09

Procedente del procedimiento ordinario nº 1019/06

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON CARLOS VILLAGRASA ALCAIDE, actuando el primero de ellos como

Presidente del Tribunal , ha visto el recurso de apelación nº 437/09 interpuesto contra la sentencia dictada el día 2 de marzo de

2009 en el procedimiento nº 1019 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 34 de Barcelona en el que es recurrente

FOMEXTUR,S.A. y apelado TARRAGONA DISSENY, S.L., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España

la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona 28 de marzo de 2011

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: ESTIMO LA DEMANDA interposada per l'entitat TARRAGONA DISSENY, S.L., representada per la procuradora Blanca Soria Crespo; contra l'entitat FOMEXTUR, SA, representada per la procuradora Francesca Bordell Sarró; i CONDEMNO la part demandada a pagar la quantitat de 44.927,51 € (quaranta-quatre mil nou-cents vint-i-set Euros i cinquanta un cèntims) més els interessos legals des de la interpel·lació judicial.

Les costes processals s'imposen a la part demandada.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente DON ANTONIO RECIO CORDOVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La mercantil actora, TARRAGONA DISSENY, SL reclama en su escrito de demanda la condena de la mercantil FOMEXTUR, SA, sociedad que gestiona y explota el camping Playa Mont-roig, al pago de la cantidad de 44.927,51 euros que entiende le adeuda en concepto de precio de los trabajos publicitarios ejecutados a su instancia consistentes en: "creació de la pàgina web o "web site" de Càmping Playa Mont-roig", "disseny, adaptació de textos i traducció dels mateixos a cinc idiomes", "tasques de conceptualització, creació i disseny, maquetes i originals de l'anunci publicitari de la campanya 2006", "realització de diferents sessions fotogràfiques realitzades l'estiu 2004 (28 de juliol, 12 d'agost i 13 d'agost) i per la creació d'un DVD amb 180 imatges d'alta definició de les fotos obtingudes amb les sessions fotogràfiques indicades", "subministre de diverses prendes de vestuari pels empleats de la demandada i pel disseny serigrafiat, brodat i marcatge de l'indicat vestuari", "renovació del domini d'internet "playamontroig.net" "realització de diferents modificacions en BD de la pàgina web, redireccionat la mateixa, i modificant taules d'usuaris, formularis existents i nova programació", "creació i realització d'informes sobre pàgina web o "web site" CPM, la segona per la consultoria tecnològica i redacció d'informe sobre l'estructura de la base de dades per IP Soft i l'última per la resta de la creació de la pàgina web "web site" en base s l'import ja facturat".

La mercantil demandada se opuso a tal reclamación en su escrito de contestación a la demanda en atención a los siguientes extremos:

1º El único presupuesto aceptado sobre creación de website asciende a la suma de 20.000 euros, y tras analizar las facturas reclamadas por este concepto, tan sólo reconoce adeudar el importe reflejado en las facturas acompañadas junto a la demanda como documentos nº 5, 37,42, 47, que asciende a la suma total de 10.834,39 euros, que se allana apagar.

2º Por lo que se refiere a las facturas relativas la vestuario de los empleados, acompañadas como documentos nº 29 y 30 de la demanda, considera que están abonadas parcialmente y en proporción al material efectivamente entregado y que fue conforme.

3º En cuanto a las facturas aportadas como documentos nº 13, 18 y 19 junto a la demanda, se allana a su pago por importe de 3.069,36 euros.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda con la siguiente argumentación: "En definitiva, cal concloure que ha quedat provat que durant la realització de la pàgina web inicialment encarregada per la demandada a l'actora, la primera va sol· licitar diferents modificacions i ampliacions de pàgines i serveis que ha suposat la confecció d'una web molt més extensa i elaborada que la inicial, la qual cosa s'ha reflectit en les factures reclamades, algunes de les quals han estat reconegudes com a degudes, si bé totes cal concloure que ho són car es corresponen amb treballs encarregats i efectuats".

Frente a tal resolución se alza la mercantil demandada destacando (i) que el único presupuesto o contrato sobre creación de web es el aportado como documento nº 1 a la contestación a la demanda, (ii) que la actora no ejecutó una serie de partidas propuestas, en concreto, "Club de Vacaciones Plus", "Registre on line", "Ofertas especiales" y "news", que constituyen casi la mitad del desarrollo de la página web encomendada, y (iii) que el incumplimiento contractual además afectó al tiempo de ejecución y entrega que tuvo un retraso de 7 meses, por lo que invoca la excepción de contrato cumplido defectuosamente ( exceptio non rite adimpleti contractus ) que considera le permite solicitar una reducción del precio en proporción al coste de reparación de los defectos que presentaba la obra (fra.doc 48 y 52 que reclama la adversa); y asimismo insiste en que resulta improcedente la reclamación de las facturas acompañadas a la demanda como nº 26, 29, 30, 46 y 48 a 55.

La parte actora se opone a la apelación interesando la confirmación de la resolución de instancia, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente

SEGUNDO .- Planteado el debate en esta segunda instancia en los términos indicados en el numeral anterior, debemos comenzar por establecer que la relación habida entre los ahora litigantes consiste en una serie de encargos (fundamentalmente la creación de una página web, catálogos y partidas publicitarias del camping Playa Mont-roig, y suministro de vestuario) efectuado por la mercantil demandada FOMEXTUR, SA a la actora TARRAGONA DISSENT, SL, lo que nos permite concluir que tal relación contractual esencialmente presenta los caracteres propios de un arrendamiento de obra con suministro de materiales.

Pues bien, el art. 1544 CC regula el contrato que denomina de obras y servicios, siendo el primero aquél en virtud del cual una persona, sea natural o jurídica, mediante un precio se obliga a poner los materiales y mano de obra incorporándolos a un bien propiedad del otro contratante, obligándose a la realización de la obra más que a su actividad, conforme a los términos del contrato y, a falta de ellos, conforme a las reglas de la buena fe y los usos profesionales (art. 1258 CC ) empleando en ello la diligencia debida, es decir, la que conforma las reglas de la lex artis o pericia profesional. Como ha señalado la jurisprudencia, el elemento característico de este contrato no se agota con la ejecución de la obra simplemente, sino que alcanza a su realización de modo que reúna las cualidades prometidas y que, además, no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el mismo; obligación principal pues del contratista es la ejecución conforme a lo pactado y según las reglas de su arte, así como con la diligencia precisa (art.1104 CC ).

Así las cosas, bien cabe afirmar que la resolución del recurso exige, en primer termino, la determinación del precio pendiente de pago de los trabajos efectivamente realizadas por TARRAGONA DISSENY, SL, y, posteriormente, si fuera procedente, descontar el importe correspondiente al material defectuoso; lo que supondrá dar completa respuesta a todas las cuestiones suscitadas por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda, en el bien entendido que en tal escrito expositivo no pretendió la reducción del importe reclamado por retraso en la ejecución de los trabajos, así como tampoco denunció defectos en los mismos (salvo lo relativo al vestuario suministrado), de modo que al analizar la cuestión en esta alzada atenderemos al planteamiento de la cuestión efectuado por la demandada en la instancia y no a las cuestiones suscitadas de forma novedosa en su recurso donde invoca la exceptio non rite adimpleti contractus para "solicitar la reducción del precio en proporción al coste de reparación de los defectos que presentaba la obra" . Hasta tal punto es así que la propia parte demandada apuntaba lo siguiente en su escrito valorando la prueba practicada como diligencia final en la instancia: "Se arrepiente esta parte, pues, del allanamiento efectuado al pago de la totalidad del precio pactado por la creación de una website en el bien entendido que, demostrada la entrega impuntual y parcial, ni siquiera eso nos correspondería abonar. No obstante, tampoco hemos desplegado prueba alguna tendente a demostrar los perjuicios que el retraso en la entrega y el incumplimiento de lo pactado a esta parte le ha representado, y, si lo intentó, lo hizo tardiamente o el juzgador no lo aceptó" (f.230).

Conviene recordar en este punto como la jurisprudencia tiene declarado de forma reiterada (entre otras, STS 21 abril 1992 ), que no pueden tomarse en consideración las pretensiones formuladas de forma novedosa en el recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación, aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" ; resultando tal doctrina aplicable al sistema procesal vigente como se infiere de la Exposición de Motivos de la LEC 2000 en la que se establece: "La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso".

TERCERO .- Con relación al precio pendiente de pago de la obra ejecutada, es de observar que la mercantil demandada insiste en su recurso en oponer, como presupuesto cerrado para la creación de la página web, el aportado documento nº 1 junto a su contestación a la demanda, que prevé una "dotació pressupostària" de 20.000 euros, sin embargo, una mera lectura del mismo permite rechazar tal argumento defensivo en la medida en que ya se advierte que el volumen previsto es de 50 páginas por idioma, cuando de lo actuado se desprende que las páginas finalmente elaboradas son muy superiores, y finalmente se concluye, al abordar la cuestión de la forma de pago, que "un cop finalitzada es regularitzaran despeses i cobraments" ; a lo que se ha de añadir que, según resulta del Hecho Tercero de su escrito de contestación a la demanda, la propia demandada acepta pagar por tal concepto la suma de 32.713,73 euros, superior por tanto al que se pretende como presupuesto cerrado: obsérvese como la propia parte demandada reconoce en su escrito de contestación a la demanda la existencia de partidas referidas a la página web que se encuentran excluidas del presupuesto ( "sessions fotogràfiques, traduccions web campig, renovació domini internet, modificació BD pagina web. Pàgina de redirecció, creació i realització informes web site. Traslado hosting" ).

Sentado lo anterior, y a fin de clarificar la cuestión, procederemos a analizar de forma separada cada una de las facturas impugnadas por la demandada en su escrito de contestación a la demanda:

1º Por lo que se refiere a la factura nº A050169 (documento nº26 de la demanda), es de observar que la misma atiende al siguiente concepto: "DVD amb 180 imatges en alta definició facilitats pel fotògraf un cop realitzada la sessió fotogràfica...1352,00".

Pues bien, la mercantil demandada sostiene que "se trata de algo no pedido por esta parte e incluido en la fra.A040429 (doc 25) abonada en su día, según viene a reconocer la actora. El sobrecoste que le pueda haber representado a la actora que su fotógrafo unilateralmente haya decidido editar en DVD las fotografías (de ser cierto, claro) poco nos importa y en nada nos afecta habida cuenta que se trata de una relación a la que esta parte es ajena (fotógrafo y actora)".

Tras analizar la prueba practicada, esta Sala no puede sino considerar acertado el criterio de la instancia que incluye esta factura como debida en atención que se trata de un encargo distinto a la creación de la website por cuanto lo que interesó la ahora demandada, y dio lugar a esta concreta factura, fue la entrega de las fotografías para utilizar las mismas para su publicidad, ajena a la página web; y lógicamente tal partida supone un coste adicional que debe afrontar.

Afirma la demandada en su recurso que el DVD entregado se ha de entender abonado junto con el pago efectuado de la factura acompañada como nº 25 junto a la demanda donde se recoge el concepto de "realització de sessions fotogràfiques"; sin embargo, desconoce la recurrente que una cosa es el coste referido a la realización de tales sesiones para incluir las fotografías en la página web y otra distinta obtener una copia de dichas fotografías en un DVD: obsérvese que la mercantil actora abonó al fotógrafo contratado a tal efecto una factura por total importe de 2.787,48 euros, donde se refleja de forma separada ambos conceptos (sesiones fotográficas y edición), y es claro que la demandada no puede pretender dejar de abonar el importe correspondiente a un trabajo abonado por la actora a un tercero dentro del encargo recibido.

2º En cuanto a la justificación de la falta de pago de las facturas A050092 (doc. nº 46 de la demanda), A050387 (doc.48), A050388 (doc.49), A050391 (doc.50), AO5O386 (doc.51), A0500389 (doc.52, A0500390 (doc.53), A050411 (doc.54), A050385 (doc.55), donde se recogen diversos conceptos relativos a "creació i realització informes web site" por importe total de 25.180,12 euros, es de observar que la parte demandada consideraba en su escrito de contestación a la demanda que se trataba de partidas incluidas en el diseño y creación de la web y que, por tanto, no pueden facturarse fuera del presupuesto inicialmente presentado.

Nuevamente en la sentencia de instancia ya se da adecuada respuesta a esta cuestión al valorar con acierto la prueba practicada en las actuaciones, especialmente la prueba testifical, que viene a confirmar el informe aportado como documento nº 2 de la demanda, de la que se infiere con claridad que la página web finalmente entregada difiere de la presupuestada, y así, de una previsión de 50 páginas por idioma, el producto entregado es una web con 126 paginas por idioma con más opciones que las inicialmente encargadas; lo que supone que la mercantil demandada era plenamente consciente que la solicitud de nuevas funciones suponía necesariamente que el precio del trabajo realizado fuera superior al inicialmente presupuestado; sin que obre en las actuaciones prueba alguna que acredite que el mismo resulta excesivo, antes al contrario, la parte actora acompañó como documento nº 125 junto a la demanda un presupuesto de una tercera empresa para la realización de tal trabajo que asciende a la suma de 43.148 euros, más IVA, esto es, un total de 50.051,68 euros (dicho documento, que obviamente no se trata de una prueba pericial, fue impugnado únicamente en cuanto a su valor probatorio, pero no se cuestionó su autenticidad - fs.96 y 98-).

CUARTO .- Por último la demandada cuestiona las facturas referidas al suministro de vestuario (documentos nº 29 y 30 de la demanda), interesando la reducción del precio por presentar defectos, y ello por cuanto considera que procedió a la devolución de la partida de delantales por disconformidad con los mismos, por lo que "no ha de pagar aquello que no ha recibido, tampoco, por supuesto, el diseño, serigrafía y demás anejo al mismo".

La sentencia apelada rechaza tal pretensión por cuanto considera que ninguna prueba obra en autos de los pretendidos defectos de los delantales, así como tampoco de su devolución, y frente a ello la ahora recurrente se limita a sostener (i) que mediante transferencia efectuada en fecha 8 de noviembre de 2005 ya abonó la suma de 1.677,92 euros correspondiente al precio pendiente de pago de las viseras, camisetas, y pantalones (doc. nº 3 de la contestación a la demanda) y (ii) que se quejó ante la actora en relación a los delantales por existir un problema de desteñido, y tras la queja vino la devolución.

Respecto al pretendido pago por transferencia, basta señalar que lo aportado por la actora es un documento de solicitud de transferencia en el que no consta sello alguno de la entidad bancaria, por lo que es claro que no resulta probado que tal transferencia efectivamente llegase a efectuarse; antes al contrario, la propia demandada aportó junto a su escrito de contestación a la demanda copia de su Libro Mayor donde no consta recogida tal transferencia.

Y en lo relativo a la prueba de los defectos y devolución de los delantales, es de observar que la propia recurrente asume que la prueba desplegada al respecto es "ciertamente pobre", que no ha justificado la devolución de los delantales, y que únicamente puede probar tales extremos (i) con el reconocimiento del testigo de la actora Sr. Fortuny de que recibió una queja por un problema de desteñidos y (ii) por haber dejado de pagar el precio correspondiente a tales artículos, abonando el resto. Pues bien, tal actividad probatoria en modo alguno puede justificar los defectos de los productos en cuestión dado que, por un lado, el testigo Sr. Fortuny reconoció haber recibido tal queja, pero en modo alguno que realmente los delantales fueran defectuosos, y por otro, la falta de pago por parte del comprador nunca puede justificar un cumplimiento defectuoso del suministrador, máxime cuando lo que ha dejado de pagar la demandada no sólo ha sido el precio de los delantales sino también parte del correspondiente a las viseras, camisetas y pantalones por importe de 1.677,92 euros.

QUINTO .- En atención a todo lo expuesto, se ha desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; procediendo, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de las costas devengadas en esta alzada a la mercantil recurrente al desestimarse todas sus pretensiones (arts.394 y 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil FOMEXTUR, SA contra la sentencia de 2 de marzo de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona , que confirmamos en todos sus extremos, siendo a cargo de la indicada recurrente las costas devengadas en esta alzada.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales (art. 469-477 - disposición final 16 LEC), que se preparara ante este Tribunal en un plazo de cinco dias a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.