Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 564/2010 de 11 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 564/2010-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 15 BARCELONA

JUICIO VERBAL NÚM. 397/2009

S E N T E N C I A Nº 125/11

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON PASCUAL MARTIN VILLA

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a once de marzo de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal, número 397/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 15 Barcelona, a instancia de Dª. Ángeles , representada por el procurador D. JESUS-MIGUEL ACIN BIOTA y dirigida por el letrado D. Juan José Royuela Sala, contra D. Apolonio , representado por el procurador D. CARLOS PONS DE GIRONELLA y dirigido por el letrado D. Jaume Ricart Torrent; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo de estimar y parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Jesús Miguel Acín Biota en nombre y representación de Dª Ángeles declarando que Edmundo es hijo no matrimonial de D. Apolonio , debiendo de proceder a la correspondiente inscripción en el Registro Civil, para que tras en nombre del menor figure el primer apellido del demandado. Acordando establecer las siguientes medidas definitivas: -1) Atribucción de la guarda y custodia del hijo común menor Edmundo a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. - 2) Regímen de visitas sobre el hijo menor común Edmundo del padre Sr. Apolonio : a) Un primer periodo de duración de tres meses durante los cuales el padre podrá estar con el menor fines de semana alternos sábados dos horas de 10:00 horas a 12:00 horas. -b) Transcurridos tres meses el padre podrá tener en su compañia al menor: - Fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes o finalización de actividad extraescolar hasta el domingo a las 20:00 horas. - Mitad de los periodos vacacionales de Semana Santa, Verano y Navidad, eligiendo el periodo el padre en los años impares y la madre en los años pares. 3) Pensión de alimentos, se establece en concepto de pensión de alimentos la cantidad de 350 euros mensuales (TRES CIENTOS CINCUENTA EUROS MENSUALES), dicha cantidad deberá hacerse efectiva por el Sr. Apolonio a favor del hijo común menor de edad Edmundo en la cuenta bancaria que a estos efectos determine la Sra Ángeles , y será revalorizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC. Los progenitores deberán abonar el 50% de los gastos extraordinarios ( gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mútua), los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad cada progenitor, previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorizació judicial. Se imponen las costas procesales al demandado.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de febrero de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO. -La sentencia dictada en la primera instancia en procedimiento de reclamación de filiación no matrimonial es objeto de recurso por el demandado Sr. Apolonio quien combate la cuantía de la pensión de alimentos establecida y denuncia la contradicción entre el fundamento de derecho cuarto y el fallo respecto al pronunciamiento sobre costas.

La parte actora y también el Ministerio Fiscal se oponen al recurso interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 76 .c) del Codi de Familia de Catalunya ( CF), debe fijarse una cantidad en concepto de alimentos en el sentido más amplio, pues ambos padres tienen en virtud de la potestad derivada de la filiación el deber de cuidar a los hijos, de convivir con ellos y de prestarles alimentos en el sentido más amplio, de educación y de formación integral como señala el artículo 143 del mismo texto legal, lo que debe verificarse atendiendo a lo dispuesto en los artículo 259 CF respecto a su contenido, y 267 CF respecto a su cuantía, siendo este último artículo el que dispone que ésta se determinará en proporción a las necesidades del alimentista, los medios económicos y las posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación. Y señala que cabe la moderación judicial en relación con una o más personas obligadas con el incremento proporcional de las obligaciones de las restantes. Aunque la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores mancomunadamente, para su distribución deberá atenderse a la proporción que mejor se ajuste a sus recursos económicos y a sus posibilidades según señala el artículo 264 del CF .

Como reiteradamente viene declarando el TSJC, el artículo 267 CF establece que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades de los alimentistas y a los medios económicos de las personas obligadas a prestarlos , proporcionalidad que ha de considerar el binomio " necesidad" del que ha de recibirlos y " posibilidad" del que ha de satisfacerlos , por lo que en cada caso concreto deben ponderarse los dos factores a tener en cuenta respecto del obligado al pago , sus recursos propios, sus posibilidades, sus medios económicos e incluso las rentas y su patrimonio como se desprende de los artículos 264.1, 265, 267.1 y 271 .b) CF. ( Sentencia del TSJC de 11 de diciembre de 2008 con cita de las de 24 de febrero y 5 de septiembre de 2005 ,y 30 de mayo de 2007 ).

La sentencia recurrida, considerados los gastos ordinarios del menor, fija en 350 euros mensuales la pensión de alimentos para el hijo común menor de edad Edmundo . Así mismo señala que ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios ( gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua), los demás gastos extraordinarios deberán ser abonados la mitad cada progenitor, previo acuerdo entre las partes y en su defecto con autorización judicial.

Una renovada valoración del acervo probatorio obrante en autos al socaire de la previsión legal contenida en los artículos 76.2, 264, y 267 del Codi de Familia de Catalunya y sus concordantes, pone de manifiesto que la cantidad establecida pondera todos los factores a considerar.

El menor, Edmundo , tiene ya 13 años. En la actualidad asiste a un colegio concertado Poeta Foix al que se abonan 100 euros por el comedor escolar y 35 euros del AMPA, los gastos anuales de libros acreditados ascienden a 129 euros y hay constancia de la realización de actividades obligatorias que deben ser abonadas. Los restantes gastos que integran el concepto ordinario de alimentos, higiene, alimentación, transporte, vestido y habitación son los propios de un niño de esta edad.

La Sra. Ángeles , venía percibiendo mensualmente unos 700 euros pero en la actualidad se halla desempleada y reside junto al menor en casa de su madre. Considerada de otra parte la capacidad económica del Sr. Apolonio , en concreto sus ingresos como profesor, admitida por el propio recurrente en la cantidad de 1560 euros/ mensuales) y la cotitularidad de una finca de 1,7 hectáreas en el Montseny donde está ubicada una casa rural, y atendidas las cargas acreditadas, fundamentalmente el alquiler de importe 550 euros de la vivienda en la que reside en la C/ Nicaragua de Barcelona, resulta pues aquilatada a la previsión legal la cantidad fijada en la sentencia recurrida en concepto de pensión de alimentos.

De otra parte se advierte que la sentencia recurrida contiene en su fundamento tercero una previsión y regulación de gasto extraordinario y extraescolares incompleta, que no se ajusta al concepto que de tal gasto viene reiterando esta Sala en numerosas resoluciones.

De este modo y en este caso la Sala debe integrar de oficio, al estar en juego los intereses de los menores, el concepto de gastos extraordinarios que la sentencia de primera instancia establece debiéndose indicar que "los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial"( Sentencia de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2010 ).

TERCERO. - El fallo de la sentencia condena en costas al Sr. Apolonio cuando en el fundamento de derecho cuarto se razona su no imposición. Se trata de un claro error de trasnscripción. En el fundamento segundo se fija en concepto de alimentos una cantidad inferior a la peticionada en la demanda, por lo que su estimacion ha sido parcial. El fundamento cuarto de la resolución combatida niega la temeridad a la que hace referencia el artículo 394.2 LEC por lo que, estimada en parte la demanda, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en la primera instancia de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. El error de transcripcion advertido por el recurrente pudo ser objeto de aclaración en la instancia lo que no se ha procurado. No obstante denunciada su existencia por vía de recurso procede la rectificación de la sentencia recurrida en este concreto punto, sin incidencia en materia de costas.

CUARTO. - Las dudas de hecho concurrentes y que han sido resueltas en esta alzada unidas a la precisión relativa a los gastos extraordinarios y extraescolares efectuada en el fundamento segundo comportan excepcionar también en esta alzada la aplicación del principio general del vencimiento objetivo. ( Artículo 394 y 398 LEC .).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Apolonio contra la sentencia de fecha 16 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona en los autos de Juicio Verbal nº 397/2009 debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución que debe ser aclarada en el sentido siguiente:

1º.- No procede efectuar especial declaración sobre las costas en la primera instancia .

2º.- Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Sólo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.