Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 321/2010 de 15 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO nº 321/2010-M

Procedencia:Juicio verbal (desahucio por precario) nº 45/2009 del Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat

S E N T E N C I A Nº 125/2011

Ilmos/as. Sre/as. Magistrado/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª.AMPARO RIERA FIOL

Dª.MIREIA RIOS ENRICH

En la ciudad de Barcelona, a quince de marzo de dos mil once

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio verbal (desahucio por precario) nº 45/2009, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 3 Esplugues de Llobregat, a instancia de Dª. Clara , contra Dª. Eufrasia y Dº Leoncio , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 29/06/09.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Antonio Urbea Aneiros en nombre y representación de doña Clara , contra doña Eufrasia representada por el Procurador de los Tribunales don Juan García García y contra don Leoncio , sobre deshaucio de finca urbana, debo CONDENAR y CONDENO a doña Eufrasia a que desaloje la vivienda unifamiliar sita en Sant Just Desvern, CALLE000 , nº NUM000 - NUM001 , y la ponga a disposición de la actora en el plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento si no la desaloja en el citado plazo; y debo CONDENAR y CONDENO a don Leoncio a consentir el deshaucio de la indicada finca y que la actora recupere su posesión. Asimismo, condeno a ambos codemandados al pago de las costas.

Se mantiene la fecha del acto de lanzamiento para el día 24 de julio de 2009, a las 09:30 horas, que ya se fijó por providencia de 6 de mayo de 2009, debiendo la parte actora presentar la oportuna demanda de ejecución para la efectividad del mismo.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª.MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante DOÑA Clara presenta demanda de juicio verbal de desahucio de la finca urbana sita en la CALLE000 , números NUM000 y NUM001 , de Sant Just Desvern, contra DOÑA Eufrasia y DON Leoncio alegando que le pertenece por título de adjudicación resultante de la disolución y liquidación de la sociedad INVERTUNEL S.L.

Expone que en el mes de enero de 1.992, la sociedad INVERTUNEL S.L. cedió al hijo de la actora la vivienda de forma gratuita y que, si bien se suscribió un contrato de arrendamiento por un plazo de un año, nunca llegó a cobrarse renta ni contraprestación; que en fecha 20 de enero de 1.995, DOÑA Eufrasia y DON Leoncio contrajeron matrimonio y que en el mes de noviembre de 1.997, la propiedad notificó su voluntad de que el arrendamiento no se prorrogara por más tiempo y consintió la ocupación a precario; finalmente, que por sentencia de fecha 25 de junio de 1.999 se atribuyó el uso a la esposa.

En base a lo anterior, solicita se dicte sentencia estimando la demanda, condenando a la demandada a desalojar la vivienda y a ponerla a disposición de la actora en el plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento si no la desaloja en el citado plazo y condenando al demandado a consentir el desahucio.

La sentencia de primera instancia estima la demanda deducida por DOÑA Clara contra DOÑA Eufrasia y DON Leoncio y condena a dicha demandada a que desaloje la vivienda y la ponga a disposición de la actora en el plazo legal, bajo apercibimiento de lanzamiento si no la desaloja en el citado plazo y condena al demandado a consentir el desahucio y a que a la actora recupere la posesión, imponiendo a la parte demandada las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DOÑA Eufrasia interpone recurso de apelación en el que alega: 1) Inadecuación del procedimiento; 2) Efecto de cosa juzgada; 3) Infracción del derecho a utilizar los medios de prueba que estima pertinentes para su defensa; 4) que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, litisconsorcio pasivo necesario, deficiente constitución de la litis, existencia de un contrato de alquiler y subsidiariamente, de un comodato y 5) Transgresión de la buena fe procesal.

En base a lo anterior, solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia de primera instancia, con expresa imposición de costas a la adversa.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, la parte apelante alega la Inadecuación del procedimiento y la defectuosa acumulación de acciones.

Opone la recurrente que la nueva LEC sólo permite la recuperación de la posesión por el cauce verbal respecto de las "fincas cedidas en precario" en sentido estricto, por lo que el cauce procedimental en el presente caso es el del juicio ordinario.

Este primer motivo de recurso no puede prosperar.

Como dijimos en la sentencia dictada en fecha 22 de mayo de 2.009, en el recurso número 516/2.008: " Este tribunal expuso en la sentencia dictada en el Rollo número 587/2.007 , que "Conforme al artículo 250.1.2º de la LEC , se decidirán en juicio verbal las demandas que "pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca ".

La doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto.

Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión "cedida en precario" mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

Así, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1565.3 de la L.E.C. de 1.881 , que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular , como la posesión tolerada (que no tiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de "posesión degenerada"), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer .

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título."

Por tanto, en este caso no se ha producido la inadecuación de procedimiento alegada por la parte apelante ni la acumulación indebida de acciones a la que se alude.

TERCERO. - En segundo término, la recurrente plantea la excepción de cosa juzgada respecto de un juicio de precario anterior sin aportar ni la sentencia a la que se hace referencia, ni siquiera el número de procedimiento de ese juicio de precario anterior ni el Juzgado que conoció del mismo, justificando la excepción de cosa juzgada, únicamente, en las alegaciones efectuadas en su escrito de contestación a la demanda de divorcio, obrante al folio 142, donde se hace referencia a que DON Leoncio instó una demanda de precario contra DOÑA Eufrasia y que como documento número 27 se aportaba cédula de emplazamiento.

Con estos datos es evidente que la excepción de cosa juzgada no puede prosperar.

Pero es que además, olvida la recurrente que el juicio de desahucio por precario, en la regulación anterior a la de los artículos 250.2 y 437 y siguientes de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil , se había configurado doctrinal y jurisprudencialmente dicho procedimiento de desahucio como un juicio declarativo de carácter sumario y sin efectos de cosa juzgada.

Y finalmente, olvida la recurrente que, en el presente caso, no habría identidad personal pues, según alega la parte apelante, se trataba de una demanda presentada por DON Leoncio contra DOÑA Eufrasia , esto es, de un demandado frente a la otra demandada, sin que tuviera intervención alguna en el mismo la demandante.

CUARTO .- En tercer lugar, la parte apelante alega la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba que estima pertinentes para su defensa por no haber admitido el Juzgado de Primera Instancia pedir testimonio de la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2.001, dictada en Expediente del artículo 41 de la L.H., autos número 173/1.999 , del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Esplugues de Llobregat, testimonio de su escrito de contestación a la demanda de divorcio y testimonio de la sentencia dictada en un juicio de precario que no identifica.

Sin embargo, como ya dijimos en el auto dictado por esta sección en fecha 27 de mayo de 2.010 , ninguna infracción se ha producido pues los testimonios que se piden al Juzgado de Primera Instancia vienen referidos a procedimientos en los que fue parte la propia demandada, DOÑA Eufrasia , por lo que se trata de documentos que ella misma debía presentar y que ni siquiera ha aportado en esta segunda instancia.

QUINTO. - Argumenta la parte apelante en su recurso que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, en cuanto a litisconsorcio pasivo necesario y deficiente constitución de la litis por haber demandado a DON Leoncio .

En cuanto a la falta de litisconsorcio pasivo necesario alegado por la recurrente, por no haber demandado a DOÑA María del Pilar , madre de la demandada DOÑA Eufrasia , y a DON Sergio , hijo de la demandada, la desestimación de esta excepción ha de mantenerse por los mismos fundamentos que justificaron la decisión en primera instancia.

Efectivamente, el uso de la finca fue atribuido a la demandada, manteniéndose la misma en su ocupación, por tanto, la legitimada pasivamente es la demandada DOÑA Eufrasia , siendo jurisprudencia constante y reiterada que no es preciso demandar a todas aquellas personas cuya ocupación trae causa de aquélla, como ocurre en el supuesto de autos, por lo que no es preciso demandar ni a la madre ni al hijo de la demandada ya que éstos ocupan la finca en virtud de la relación familiar que les une con la demandada.

Tampoco concurre deficiente constitución de la litis por haber demandado a DON Leoncio , quien figuraba como titular del contrato de alquiler extinguido.

SEXTO .- Entrando ya en el fondo del asunto, la parte apelante alega la existencia de un contrato de alquiler y subsidiariamente, la existencia de un comodato.

En cuanto a la existencia de un contrato de arrendamiento, alega la parte apelante que, si bien es cierto que la propiedad, en el año 1.997, comunicó la intención de no prorrogar el contrato, ningún órgano judicial ha declarado la resolución de la relación locaticia por lo que la posesión continúa estando en poder de la parte arrendataria y el arriendo continua vigente.

Respecto del abono de las rentas, alega que en el año 2.001, la demandada tuvo que presentar un aval por importe de 3.000.000 de pesetas, suponiendo que en aquéllas fechas INVERTÚNEL S.A. intentó desahuciar a la demandada y que por ello, ésta debió consignar las rentas reclamadas, por lo que el contrato se halla vigente.

Analizando ya el fondo de las cuestiones debatidas en este procedimiento, vemos que, en fecha 1 de enero de 1.992, INVERTUNEL S.A. suscribió un contrato de arrendamiento con DON Leoncio por el periodo de un año.

El día 20 de enero de 1.995 DON Leoncio contrajo matrimonio con DOÑA Eufrasia pasando a residir ambos en la vivienda arrendada por el SR. Leoncio .

En fecha 25 de noviembre de 1.997, INVERTUNEL S.A. notificó notarialmente a DON Leoncio su voluntad de no prorrogar el contrato.

En fecha 25 de junio de 1.999 se dictó sentencia de divorcio atribuyendo el uso de la vivienda familiar a DOÑA Eufrasia y a su hija.

Por sentencia dictada el día 9 de octubre de 2.006 confirmada por la sentencia dictada por la sección decimoctava de la A.P. de Barcelona, de fecha 30 de julio de 2.008 , se atribuyó la guarda y custodia de la hija del matrimonio al padre.

DOÑA Eufrasia ha continuado residiendo en la vivienda sita en la CALLE000 , números NUM000 y NUM001 , de Sant Just Desvern, sin que haya acreditado haber pagado jamás cantidad alguna en concepto de renta arrendaticia.

Como dijimos en la sentencia dictada por esta sección cuarta en fecha 22 de abril de 2.010, en el rollo de apelación número 361/2.009 , a pesar de la existencia de dicho contrato de arrendamiento, no puede obviarse que, no sólo es precarista el que utiliza la posesión de un inmueble sin pagar merced y sin título alguno, sino también cuando este contrato ha devenido ineficaz ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1.949 , 4 de mayo de 1.950 , y 21 de marzo de 1.971 ), que sería lo ocurrido en el supuesto debatido.

Ciertamente, la falta de pago de la renta derivada de un contrato de arrendamiento no constituye, por lo general, materia del juicio de desahucio por precario, pues el presunto incumplimiento contractual, en principio, no transforma el arriendo primitivo en un precario, sino que constituye causa de resolución.

Pero, en el presente caso, el demandado DON Leoncio afirmó en el acto de la vista que jamás había pagado renta alguna y la demandada, desde luego, no ha acreditado haber pagado nunca cantidad alguna en concepto de renta.

Dice la demandada que en el año 2.001 entregó una aval de 3.000.000 de pesetas para evitar un desahucio anterior pero no se acredita la entrega de este aval en concepto de pago o consignación de las rentas, ni consta ofrecimiento de pago alguno a la demandante, ni intento de consignación de renta alguna.

Por tanto, debe concluirse que este período tan largo de tiempo, once años desde que la propiedad notificó al arrendatario su voluntad de resolver el contrato, hasta la fecha de la presentación de la demanda en el decanato el día 30 de diciembre de 2.008, sin pagar renta alguna, este plazo es más que suficiente para poder declarar que el contrato inicial se extinguió, y que la relación arrendaticia se convirtió en una situación de mera tolerancia.

SÉPTIMO. - Subsidiariamente, se alega la existencia de un comodato.

Con carácter subsidiario, alega la parte recurrente que existe un contrato de comodato pues la cesión de uso se hizo para que la vivienda fuera usada como vivienda familiar de los demandados y que tras la ruptura del vínculo matrimonial el uso se realiza a favor de la esposa y su hija hasta que alcance la mayoría de edad.

De entrada, debemos indicar que la guarda y custodia de la hija del matrimonio ha sido atribuida al demandado DON Leoncio por sentencia dictada el día 9 de octubre de 2.006 , confirmada por la sentencia dictada por la sección decimoctava de la A.P. de Barcelona de fecha 30 de julio de 2.008 .

Y, en cuanto al comodato, debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de abril de 2.009 , que señala: " Ciertamente, en la cesión de una vivienda a un hijo para que constituya en él el hogar conyugal o familiar, pueden apreciarse las notas caracterizadoras del préstamo de uso; pero para ello es preciso que tales elementos aparezcan con claridad, y los hechos sean reveladores de que el uso para el que se cede la cosa se encuentra definido por encima del que es propio de la cosa genérica, e incluso específicamente considerada, lo que no empece a que puedan inferirse de las circunstancias fácticas del caso( Sentencias de 26 de diciembre de 2.005 y de 2 de octubre de 2.008 ). Paralelamente, se debe considerar que cuando desaparece el uso concreto y determinado al que se ha destinado la cosa -lo que puede suceder cuando se rompe la convivencia conyugal-, y el propietario o titular de la cosa no la reclama, la situación de quien la posee es la propia de un precarista ( Sentencias de 26 de diciembre de 2.005 y de 2 de octubre de 2.008 ); y, en fin, que la atribución por resolución judicial del derecho de uso y disfrute de la vivienda no sirve para hacer desaparecer la situación de precario , ni para enervar la acción de desahucio, en la medida en que no constituye un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible frente a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda( Sentencia de 31 de diciembre de 1.994 , cuya doctrina se recoge en las de 26 de diciembre de 2.005 y de 2 de octubre de 2.008 )".

Y en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2.010 se dice ".... En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de vigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda ".

En conclusión, los demandados no han acreditado que la ocupación de la finca esté amparada por un título más allá de la mera tolerancia de la propiedad, por lo que una vez decide ésta poner fin a la misma, procede dar lugar a la acción de desahucio por precario ejercitada.

OCTAVO. - Finalmente, alega que la parte actora ha transgredido la buena fe procesal y ha actuado con abuso de derecho.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2.004 (recurso número 2.338/1.998 ) que " no se deduce el resultado de abuso de derecho cuando, sin traspasar los límites de la equidad y de la buena fe , se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, porque, como recoge la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2.001 , y las en ellas citadas, se opone a ello la máxima qui iure suo utitur neminem laedit (no daña a nadie quien ejercita su derecho ), que sólo encuentra su excepción en los casos en que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando inexistencia de iusta causa litigandi (justa causa para litigar); lo que se traduce en que no cabe apreciar el abuso de derecho en quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales para hacer valer su derecho ( Sentencia de 12 de junio de 2.005, recurso núm. 475/99 ), y cuando la sanción del efecto pernicioso está garantizada por un precepto legal( Sentencias de 24 de mayo de 2.003 y 31 de mayo de 2.003). Siendo, en fin, doctrina jurisprudencial -que recuerda y aplica laSentencia de 15 de febrero de 2.000 (recurso núm. 1452/95 )- que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien es responsable de una acción antijurídica ".

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos, pone de manifiesto la total inexistencia de abuso de derecho en la actuación de la demandante, quien se limita a reclamar la posesión del inmueble de su propiedad, pretensión que no precisa de la acreditación de necesidad alguna para que prospere y que difícilmente, dada su naturaleza, puede considerarse abusiva.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera instancia.

NOVENO.- Las costas de este recurso vienen impuestas a la parte apelante en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Eufrasia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Esplugues de Llobregat, en los autos de Juicio Verbal de desahucio por Precario número 45/2.009, de fecha 29 de junio de 2.009, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de cinco días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.