Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 102/2011 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00125/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LEON

S40020

C/ EL CID, NÚM. 20

Tfno.: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52

N.I.G. 24089 37 1 2011 0101543

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000102 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 8 de PONFERRADA

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000667 /2010

Apelante: Desiderio

Procurador: JULIA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: CHARO LLAMERA FERRERAS

Apelado: Rita

Procurador: BEATRIZ FERNANDEZ RODILLA

Abogado: ANGEL ALEJANDRO SUAREZ BLANCO

SENTENCIA Nº 125/2011

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

Dª. Ana del Ser López.- Magistrada

En León a Cinco de Abril de dos mil once.

VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de apelación civil num. 102/2011, en el que han sido partes, como apelante, D. Desiderio , representada por el Procurador Dª Julia Alonso Fernández y asistido por la letrada Dª Charo Llamera Ferreras, y, como apelado, Dª Rita , representada por la Procuradora Dª Beatriz Fernández Rodilla y asistida por el letrado D. Ángel A. Suárez Blanco. Interviene como Ponente del Tribunal para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO .- En los autos nº 667/2010 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 8 de PONFERRADA, se dictó sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva literalmente copiada dice: "Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la procuradora Sra. Macias Amigo en nombre y representación de D. Desiderio , contra DOÑA Rita , se acuerdan las siguientes medidas:

1º.- Debo declarar y declaro disuelto el matrimonio formado por D. Desiderio , y DOÑA Rita , celebrado el día 12.1.2007 por causa de DIVORCIO con los efectos inherentes al mismo, entre ellos, la disolución de la sociedad de gananciales que se liquidará en el procedimiento civil correspondiente.

2º.-Se atribuye la guarda y custodia del menor Alberto a favor de la madre doña Rita , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

3º.-Se establece un régimen de visitas a favor del padre consistente en tener en su compañía al menor, Alberto, los fines de semana alternos recogiendo al menor a las 20:00 horas del Domingo. En cuanto a los períodos vacacionales el padre tendrá en su compañía al hijo las vacaciones de Verano que serán repartidas por mitad entre los cónyuges, alternando, de forma que el esposo escogerá su mitad en los años impares y la esposa en los pares; Vacaciones de Navidad una semana cada uno de los progenitores en forma alternativa (de forma que el cónyuge que lo tenga un año en Nochebuena lo tendrá al siguiente en Nochevieja y así sucesivamente); Vacaciones de Semana Santa serán repartidas por mitad entre los cónyuges, también en forma alternativa, escogiéndose el período de la misma forma que se reseña para las vacaciones de verano.

4º.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en Avenida DIRECCION000 núm. NUM000 , NUM001 de Ponferrada a la madre Doña Rita y al hijo menor así como el mobiliario y enseres habidos en éste.

5º.-Se establece en concepto de pensión de alimentos a favor del hijo, que el padre D. Desiderio debe satisfacer, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 euros mensuales). Cantidad que el padre deberá ingresar mensualmente, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale la demandada, esta cantidad quedará sometida a revisión anual a partir del mes de Abril de 2011, aumentando en la misma proporción que el índice de precios al consumo, IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que en suco lo sustituya.

En cuanto a los gastos extraordinarios del hijo se sufragarán por ambos progenitores al 50%.

6º.-No procede concesión de pensión compensatoria.

7º.-No procede la concesión de litis expensas.

8º.-No procede hacer especial pronunciamiento en costas.

Una vez firme esta Sentencia, comuníquese de oficio al Registro civil correspondiente para que se hagan las anotaciones marginales oportunas."

SEGUNDO .- Contra la relacionada Sentencia, se interpuso recurso de apelación por el apelante. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la apelada que lo impugnó en tiempo y forma. Sustanciado el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial ante la que se personaron en legal forma las partes en el plazo concedido para comparecer ante dicho tribunal.

TERCERO.- Recibidos los autos en este tribunal, se registraron y se acordó designar Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, y se señaló para deliberación, votación y fallo el día 29 de marzo de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia recurrida por el concreto régimen de comunicación entre el padre y su hijo, en relación con el uso y disfrute de la vivienda familiar y en relación con la cuantía de la pensión de alimentos.

SEGUNDO .- El régimen de visitas se establece, de ordinario y salvo circunstancias especiales, de modo que los periodos vacacionales se distribuyan por mitad entre ambos progenitores. Dado que en el presente caso no concurren razones que justifiquen otra cosa, hemos de seguir ese criterio general antes indicado: la sentencia recurrida sigue ese criterio para las vacaciones de verano y Semana Santa, pero para el periodo navideño contempla sólo una semana. La diferencia es muy pequeña porque el reparto por mitad de las vacaciones de Navidad puede suponer uno o dos días más de comunicación del padre con el menor en relación con lo establecido en la sentencia recurrida. No obstante, y para mayor certeza, se equiparan las vacaciones de Navidad a las demás vacaciones escolares.

En relación con el día del cumpleaños del menor, no procede establecer un régimen de comunicación con pernocta con el padre del menor. Sin embargo, para permitir que se comunique con su hijo se establece una medida específica que se contempla en el fallo de esta sentencia.

Por lo que se refiere a la hora en la que el padre ha de recoger al menor, se estima correcto el régimen establecido en la sentencia recurrida, salvo por lo que se refiere a la hora de entrega del menor. Si éste sale del colegio entre las 17 y las 18 horas, no hay razón para demorar su entrega hasta las 20 horas: el padre podrá recogerlo a las 19 horas. Ahora bien, salvo que los padres convengan otra cosa, o que se planteen problemas específicos que aconsejen lo contrario, no es conveniente que la recogida sea en el propio colegio, ya que el menor puede precisar acudir a su domicilio para recoger alguna ropa o para atender cualquier otra necesidad ordinaria del menor: es preferible que en su propio domicilio se acomode y sea recogido allí por su padre. Y del mismo modo, es conveniente para el menor que regrese a su domicilio el domingo para adaptarse al fin de semana y acudir al colegio desde su propio domicilio. Si bien, estimamos que sí pudiera ser conveniente que el padre pudiera retornarlo al domicilio conyugal algo más tarde de la hora fijada. Aunque todavía es un niño pequeño que ha de acostarse pronto, si se entrega a las 21 horas, y el padre se encarga de que haya cenado antes, dicha hora puede ser buena para la restitución del menor a su domicilio.

TERCERO .- La temporalidad de la atribución del uso de la vivienda familiar sólo tiene lugar cuando no haya hijos en el matrimonio o ya sean mayores de edad y no dependan de ninguno de los cónyuges (párrafo 3º del artículo 96 del Código Civil ). En los demás casos, la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge e hijos bajo su custodia no se ve sometida a límite temporal, de ahí que las sentencias que se citan en el recurso de apelación se refieren a supuestos en los que no hay hijos menores de edad. Por lo tanto, no podemos establecer un límite temporal al uso de la vivienda familiar durante la minoría de edad.

CUARTO.- En relación con la pensión de alimentos, se ha de mantener la pensión de alimentos fijada en 300 euros, a partir de ingresos del recurrente de casi 1600 euros mensuales (acredita ingresos mensuales netos de 1356,98 euros, pero en 14 pagas, incluyendo las pagas extraordinarias, supone un total mensual prorrateado de casi 1600 euros). Sobre la base de tales ingresos y de la necesidad de alquiler de otra vivienda por parte del recurrente, y de unos ingresos en torno 900 euros mensuales que percibe la madre del menor, se considera ajustada la suma de 300 euros de pensión, en cuantía semejante a lo que hemos establecido en otros supuestos semejantes; así, por ejemplo, en la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de León de fecha 8 de octubre de 2008 , y sobre la base de ingresos del esposo de 1637 euros y de la esposa de 1079 euros, dijo: " Con tal nivel de ingresos de ambos cónyuges y siendo las necesidades del hijo al que va dirigida la pensión alimenticia las normales de un niño de dicha edad, conforme a los criterios de ordinario manejados por este Tribunal resultaría una pensión de en torno a 350 euros ".

Al recurrente, después de pagar la pensión de alimentos y el alquiler de la vivienda que dice precisar ocupar, y cuya renta calcula en 400 euros mensuales, le restarían 800 euros (considerando para él unos ingresos próximos a los 1600 euros mensuales), en tanto que a la esposa, si mantiene sus ingresos en torno a los 900 euros, tendrá que atender también a los gastos del hijo, que no se podrían cubrir sólo con la pensión pagada por su padre (si el padre precisa sólo 400 euros para el alquiler de una vivienda, su hijo con 300 euros apenas si le llegaría para alimento, y a ello habría que añadir la cobertura de otras necesidades).

QUINTO.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por D. Desiderio contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2010, dictada en los autos nº 667/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número OCHO de PONFERRADA , y, en su consecuencia, revocamos de modo parcial su pronunciamiento segundo para establecer que la entrega del menor será a las 19 horas del viernes y su reintegro al domicilio familiar tendrá lugar el domingo a las 21 horas, la comunicación del padre con el menor será la mitad de las vacaciones escolares (tanto las de Navidad, como las de Semana Santa, como las de verano), y el día del cumpleaños del menor el padre podrá tenerlo consigo a su hijo desde las 17 hasta las 20 horas.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe que hubieren consignado como depósito para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al rollo de apelación, y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En León,

Para hacer constar que en el día de la fecha, se ha hecho pública la anterior resolución. Doy fe.