Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 98/2010 de 07 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00125/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7001526 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 98 /2010

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1258 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 51 de MADRID

De: C.P. DE LA CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID

Procurador: ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Contra: C.P. DIRECCION001 NUMERO NUM000

Procurador: ASUNCIÓN SALDAÑA REDONDO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a siete de marzo de dos mil once.

Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 51 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado C.P. de la c/ DIRECCION001 nº NUM000 de Madrid, representado por la Procuradora Dª Asunción Saldaña Redondo y asistido de la Letrada Dª Carmen Marcos Núñez, y de otra, como demandado-apelante C.P. de la C/ DIRECCION000 , Nº NUM000 , representado por la Procuradora Dª Aranzazu Fernández Pérez y asistido del Letrado D. Fernando Carrascosa Angulo y como demandada-apelante (desierto) Dª María Purificación .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 51, de Madrid, en fecha 17 de julio de 2009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimando la demanda deducida por la Procuradora Sra. Saldaña Redondo, en representación de Comunidad de Propietarios de la DIRECCION001 , nº NUM000 , frente a Dª María Purificación y la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 , nº NUM000 , debo declarar y declaro la inexistencia de derecho real de servidumbre de luces y vistas a favor de la finca de los demandados que pudiera gravar la propiedad de la actora, acordando condenar a las demandadas a reponer la fachada medianera a su estado original, retirando de la misma y a su costa el aparato de aire acondicionado indebidamente instalado, así como los elementos accesorios como cables y demás, cerrando los huecos de fachada con material y grosor de similares características. Se imponen a las demandadas el pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha quince de febrero de 2010 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día dos de marzo de dos mil once .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Cristina Palma Martínez, en nombre y representación de doña María Purificación , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 51 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION001 de Madrid contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 de Madrid y contra aquella, propietaria del piso NUM001 del citado inmueble, ejercitando acción negatoria de servidumbre en relación con un aparato de aire acondicionado instalado entre los meses de agosto y septiembre del año 2007 por la segunda demandada en la pared medianera con ambas propiedades, cuando pudo haber colocado el aparato en la fachada sobre el patio interior común de su comunidad sin traspasar sus propios linderos. Alega la parte apelante, en síntesis, que concurre causa de nulidad de actuaciones toda vez que se ha infringido el artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto no se admitió la sustitución del Procurador "por no tener poder bastante" lo que impidió a dicha parte alegar la inadecuación de procedimiento. A su vez la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , apeló contra la misma sentencia alegando su indebida condena al pago de las costas causadas en primera instancia. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Recurso de doña María Purificación .

Promueve su defensa la nulidad de actuaciones al amparo de lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil así como del artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial considerando que la decisión del Juzgado de 1ª Instancia de no aceptar la sustitución del procurador en el acto de la audiencia previa infringía lo dispuesto en el artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores ocasionando la indefensión de la ahora recurrente toda vez que se la privó de la posibilidad de dejar constancia de la falta de adecuación del procedimiento a los trámites procesales legalmente dispuestos para los supuestos de satisfacción extraprocesal de las pretensiones de la demandante, debiéndose haber actuado conforme a lo dispuesto en el artículo 22.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es sabido que el artículo 438.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 29 del Estatuto General de los Procuradores autoriza la sustitución de estos profesionales de forma amplia, razón por la cual este Tribunal no comparte la decisión del Juzgado de procedencia en el sentido de denegar la personación de la actual recurrente que tuvo lugar en el trámite de la audiencia previa; sin embargo ello no es, por sí solo, determinante de la nulidad de actuaciones que se interesa aun cuando, según se ha expuesto, aceptamos el defecto de forma que se ha denunciado.

Así, para que prospere la solicitud formulada es preciso que, además que el referido defecto de forma, el mismo haya determinado la indefensión de quien promueve el incidente de nulidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 225 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Indefensión que en el caso que nos ocupa no se aprecia toda vez que, habiendo alegado la demandada que se allanaba a las pretensiones de la demanda y que solicitaba la conclusión del procedimiento por haber satisfecho las pretensiones de la actora, invocando al efecto lo dispuesto en los artículos 22 y 395.1 de la Ley Procesal , la reiteración de tales manifestaciones y la pretendida inadecuación de procedimiento, considerando la existencia de otra Comunidad de Propietarios demandada que había alegado su falta de legitimación pasiva, no permite acoger su pretensión.

Ante todo porque la solicitud de terminación del proceso por satisfacción extraprocesal, prevista en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tan sólo contempla tal posibilidad en el caso de que el demandante o el demandado-reconviniente hubiese dejado de tener legítimo en obtener la tutela judicial pretendía, situación distinta de la que concurre en el presente caso en el que es uno de los demandados quien pretende continuar los trámites previstos en el referido precepto para concluir mediante auto en el que, según se apuntaba, no se le impusiese en las costas causadas a tenor de lo dispuesto en el artículo 395 del mismo Cuerpo Legal.

Precepto que tampoco autoriza a revocar la sentencia de primera instancia en el sentido interesado por la ahora recurrente pues, según él mismo, aun cuando el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, procede la imposición de costas cuando el tribunal aprecie mala fe en el demandado, entendiendo que la misma existe si, antes de presentada la demanda, se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación. Pues bien, en el presente caso consta que la Comunidad de Propietarios demandante requirió a la demandada que ahora apela mediante carta de fecha 19 de septiembre de 2007 para que, en el plazo de 30 días, retirase la unidad de aire acondicionado instalada en el patio cuya propiedad corresponde a la actora (folio 40), reiterando dicho requerimiento mediante burofax de fecha 12 de marzo de 2008 (folio 44) y, a pesar de ello, la actual apelante no procedió a retirar dicho aparato hasta que la actora acudió a la vía judicial, habiendo presentado la demanda origen de estas actuaciones el 28 de julio siguiente.

Con base en tales consideraciones es claro que la referida demandada incurrió en mala fe a los efectos que nos ocupan y que, en consecuencia, resulta ajustada a derecho su condena al pago de las costas en los términos que se contiene en la sentencia de primera instancia.

En consecuencia se ha de desestimar el presente recurso confirmando la resolución contra la que se ha apelado.

CUARTO.- Recurso interpuesto por la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000

Circunscribiéndose el único motivo impugnatorio de este recurso a su condena al pago de las costas de primera instancia, procede, como en el caso anterior, su desestimación.

Alega la Comunidad de Propietarios que ahora recurre su conformidad con las pretensiones de la actora, tanto antes de iniciarse este procedimiento, por lo que remitió un burofax a la codemandada exponiéndole que no autorizaba la instalación del aparato de aire acondicionado y solicitando su retirada, como al evacuar el trámite de contestación a la demanda; sin embargo, de la prueba practicada resulta que, habiendo sido requerida por la actora para que procediese a retirar el citado aparato mediante burofax de fecha 12 de marzo de 2008 (folio 49), su Presidente, que según el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal podía haber requerido a la codemandada para que cesase inmediatamente en su actuación apercibiéndola de iniciar acciones judiciales, se abstuvo de hacerlo, dando lugar a que la Comunidad de Propietarios perjudicada tuviese que acudir a la vía judicial en defensa de sus legítimos intereses.

En cuanto a su pretendida falta de legitimación, constituye una alegación que tampoco puede prosperar pues el aparato de aire acondicionado en cuestión se encontraba instalado en una fachada, elemento común del inmueble según el artículo 396 del código civil , por lo que si la codemandada procedió a su instalación contraviniendo lo dispuesto en su artículo 7.2 , era su Comunidad de Propietarios la legitimada, según se ha expuesto, para exigirle su retirada ejercitando para ello las acciones correspondientes llegado el caso, lo que no hizo la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 , permitiendo con su pasividad que continuase la Comunidad de Propietarios actora sufriendo los perjuicios dimanantes de la instalación del aparato de aire acondicionado hasta que, acudiendo esta a la vía judicial, la propietaria codemandada procedió a su retirada.

Por cuanto antecede, resulta correctamente aplicado el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en consecuencia, sólo cabe desestimar al presente recurso y confirmar la sentencia contra la que se ha recurrido.

QUINTO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a las partes apelantes el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación de sus recursos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la procuradora doña Cristina Palma Martínez, en nombre y representación de doña María Purificación , y el interpuesto por la procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid, contra la sentencia dictada en fecha 17 de julio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 51, en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1258/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición a cada parte apelante de las costas causadas en esta alzada con ocasión de su respectivo recurso.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 98/10 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico