Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 582/2009 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 125/11

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº3 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 582/2009

JUICIO Nº 434/2007

En la Ciudad de Málaga a ocho de marzo de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Carmela y Jesús Ángel que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS y defendido por el Letrado D. SALVADOR CHOCRON BENGUIGUI. Es parte recurrida MILLA MED SA. que está representado por el Procurador D. EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendido por el Letrado D. ALVARO BLANC MARUGAN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 19/12/08, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Eusebio Villegas Peña, en nombre y representación de la entidad Milla Med, S.A., asistida por el Letrado D. Álvaro Blanc Marugan contra D. Jesús Ángel y contra Dña. Carmela , representados por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Francisco Rosa Cañadas y asistidos del Letrado D. Antonio Segundo Zapata debo condenar y condeno a la parte demandada, de forma solidaria, al pago de 200.000 Euros, más intereses legales y costas . "

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 10/02/11quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil Milla Med, S.A., una dualidad de acciones de carácter personal, en forma acumulada, cuales son: 1.- Una acción declarativa dirigida a obtener la resolución del contrato de franquicia concertado con los demandados, don Jesús Ángel y doña Carmela , con base en el incumplimiento contractual de los franquiciados demandados. 2.- Una acción de exigencia de responsabilidad civil contractual, para obtener la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia del referido incumplimiento contractual, cuantificados en la suma de 489.680,02 euros.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, condenando a los demandados a abonar a la actora la cantidad de 200.000 euros, intereses y costas.

La parte demandada se alza contra la citada sentencia por medio del presente recurso de apelación , basado en los siguientes motivos: 1.- Nulidad de actuaciones, por no haberse grabado en el soporte audiovisual del acto del juicio la intervención del testigo don Augusto . 2.- Incongruencia interna de la sentencia en materia de costas, por contradicción entre la fundamentación jurídica y el fallo sobre este particular. 3.- Incoherencia de la sentencia al permitir la alteración de los hechos controvertidos en la audiencia previa, y no incorporar determinado material probatorio a las actuaciones. 4.- Error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias que determinaron la extinción de la relación arrendaticia que existía sobre el local en el que se desarrollaba el contrato de franquicia, y sobre la cuantificación del lucro cesante.

Procediendo el examen separado de cada uno de los expresados motivos del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

La parte apelante postula la declaración de nulidad de las actuaciones de la primera instancia con base en la peregrina alegación de no haberse grabado en el soporte audiovisual del acto del juicio la intervención del testigo don Augusto , ello referido exclusivamente a la copia de la grabación que le ha sido suministrada por el Juzgado, sin adoptar la elemental diligencia de constatar si la ausencia de la grabación era total (en el soporte judicial original) o se trataba, como así ocurrió en la realidad, de un mero defecto de grabación de su copia. Habiéndose constatado por esta Sala, con ocasión de rechazar la solicitud de practica de prueba en segunda instancia deducida por la apelante, que la declaración del testigo en cuestión se encuentra reflejada en el soporte audiovisual que obra en las actuaciones.

Lo que lleva al rechazo de este motivo del recurso.

TERCERO.- Sobre la incongruencia interna de la sentencia en materia de costas.

Se denuncia por la parte apelante la incongruencia interna de la sentencia en materia de costas, derivada de la contradicción existente entre la fundamentación jurídica y el fallo de la misma, al establecerse en el Fundamento de Derecho Quinto que siendo la resolución parcialmente estimatoria de la demanda no procede especial pronunciamiento condenatorio en costas, siendo así que en el Fallo se condena a los al pago de las costas.

Estamos ante un evidente error material, que en ningún caso habría justificado la interposición de un recurso de apelación, dada la existencia de un específico cauce procesal para su subsanación (rectificación de sentencia, al amparo del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Es patente el error material deslizado en el Fallo de la sentencia al imponerse las costas a los demandados, y evidente la posibilidad de su rectificación a través del expresado remedio procesal.

Lo que lleva al acogimiento de este motivo del recurso, con las consideraciones antes expuestas, que tendrán relevancia en orden a decidir sobre las costas de la presente alzada.

CUARTO.- Sobre la incoherencia de la sentencia.

Las alegaciones de la parte apelante sobre este particular carecen de la entidad y relevancia suficientes para conformar un verdadero motivo de recurso de apelación.

Se denuncia una alteración de la relación de hechos controvertidos acerca de la posibilidad de cambio de local por los franquiciados, permitida por el contrato, al alterarse la línea de defensa de la parte actora con la tesis de que la política de la empresa era no permitir el cambio de local, lo que ha tenido reflejo en la sentencia para la estimación de la demanda.

Las alegaciones de la apelante han de ser rechazadas, no existiendo la contradicción aducida por la misma. Los términos del contrato son claros y tajantes al establecer la obligación del franquiciado de explotar la Franquicia únicamente en el local descrito, no pudiendo establecerse otro punto de venta sin autorización expresa del Franquiciador (cláusula cuarta del contrato); lo que traduce una política empresarial contraria al cambio de local, siquiera no de forma absoluta, como medio de prever cualquier contingencia que aconsejase o impusiese el cambio, siempre supeditado a la voluntad de la franquiciadora.

Las restantes alegaciones referidas a la falta de práctica de determinados medios de prueba han de ser también rechazadas como motivo del recurso, sirviendo de sustento a una solicitud de su práctica en la segunda instancia, la cual ha sido efectivamente formulada, conel resultado negativo que consta en el Rollo de Apelación.

QUINTO.- Sobre el error en la valoración de la prueba.

La parte apelante denuncia error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de Primera Instancia sobre los hechos constitutivos de la pretensión actora, cuales las circunstancias que determinaron la extinción de la relación arrendaticia que existía sobre el local en el que se desarrollaba el contrato de franquicia, circunstancia determinante de la resolución contractual, y sobre la cuantificación del lucro cesante.

El motivo es resuelto como sigue:

1.- La jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

En nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda la prueba, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988 , 18 octubre 1989 , 8 julio 1991 , entre otras muchas). Por otro lado, hay que proclamar en primer lugar, como principio general, que la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( STS 13 noviembre 2001 , por todas).

Es a la vista de las actuaciones practicadas en el proceso, a la luz de las anteriores consideraciones, que ha de examinarse la corrección de la valoración probatoria realizada por el Juzgador a quo , para comprobar si la misma se encuentra adornada de las notas de racionalidad e imparcialidad que la hacen inmune frente a las alegaciones contrarias de la parte apelante, o si se aprecia error en dicha actividad valorativa.

2.- Esta Sala comparte plenamente las conclusiones que ha extraído la Juzgadora a quo sobre las cuestiones controvertidas a las que se refiere la parte apelante, siendo aquellas fruto de una adecuada y acertada valoración de las pruebas practicadas. Así:

2.1.- La Juzgadora concluye que hubo un incumplimiento contractual de los demandados al pretender modificar unilateralmente una cláusula del contrato (la citada cláusula cuarta ), imponiendo otra ubicación de la franquicia conociendo con antelación a la firma de la renovación del contrato de franquicia la imposibilidad de la prórroga del contrato de arrendamiento sobre el local en el que se ejercía la franquicia y la existencia de negociaciones para su desalojo. En la sentencia se explicita de forma precisa y lógica el proceso intelectual que lleva a la Juzgadora a extraer las certeza de determinados hechos (cambio de uso del edificio donde se ubicaba el local en el que se ejercía la franquicia, interés de la empresa Inditex para instalar en dicho edificio un centro comercial Zara, con el subsiguiente desalojo de los demás usuarios del edificio, previa la correspondiente indemnización), que son los que determinaron a la postre la resolución del contrato por parte de la empresa franquiciadora, renovado cuando las expresadas circunstancias eran conocidas por los franquiciados.

2.2.- Por lo que respecta a la determinación del lucro cesante, tampoco se aprecia la errónea valoración de la prueba alegada por la parte apelante. Esta cuestión ha sido objeto de sendos informes periciales aportados por cada una de las partes litigantes:

- Pericial de la parte actora, emitida por el economista auditor don Domingo (f. 123). Para el cálculo del lucro cesante a aplicar durante el tiempo restante de vigencia del contrato de franquicia, (4 de agosto de 2006, fecha de la resolución del contrato hasta el 28 de febrero de 2011, fin de la duración de la última renovación del contrato, por cinco años), se ha obtenido por el perito el promedio de ventas realizado por el franquiciado en el período 1999 a 2006, teniéndose en cuenta un crecimiento monetario provocado por la inflación del 3,5 % anual, más una tasa de crecimiento del 4 % anual, lo que arroja un crecimiento anual del 7,5 %. A la cifra obtenida de tales datos se descuenta el importe de la facturación realizada por la franquiciadora desde el día 1 de marzo de 2006, fecha de inicio de la renovación con, obteniéndose un lucro cesante de 489.680,02 euros.

- Pericial de la parte demandada, emitida por el economista don Epifanio (f. 249). Se cuestionan por este perito tanto el método como los datos utilizados por el perito de la actora para el cálculo del lucro cesante, expresando la incorrección de establecer un incremento de ventas constante de 7.5 %, cuando las cifras de ventas anuales evidencia una tasa media de descenso de las ventas del 4 % anual. No ha podido comprobar el coste de ventas, ni le parece correcta la tasa de actualización.

La Juzgadora a quo considera, a la vista del contenido de los informes y de las explicaciones dadas por sus autores en el acto del juicio, que el informe de la parte actora le ofrece mayor objetividad, precisión, contundencia en la exposición y el convencimiento de que los datos y conclusiones son correctos y se ajustan a unos criterios válidos.

La mayor relevancia probatoria de unos informes periciales sobre otros emitidos sobre la misma materia ha de ser establecida en atención a parámetros que atienden a criterios cuales el contenido de los informes, la aptitud de convicción de sus argumentos, y superior capacidad técnica de alguno de sus autores, entre otros. La valoración de la prueba pericial realizada por la Juzgadora de Primera Instancia se acomoda a los referidos parámetros, siendo totalmente compartida por esta Sala.

Ha de tenerse en cuenta que la Juzgadora a quo , no obstante su expresada preferencia por el informe pericial el economista auditor don Domingo , ha acabado por acoger las principales consideraciones del informe emitido por el economista don Epifanio , ya que, habiendo cuestionado éste los datos sobre la tasa de crecimiento de las ventas y de los beneficios tenidos en cuenta en el primer informe, es lo cierto que la cuantificación del lucro cesante supone una reducción en más del 50 % respecto de la pretensión actora, por la aplicación de la facultad moderadora de la responsabilidad civil contractual derivada de la culpa o negligencia, al amparo del art. 1103 del Código Civil , posible y acertada en el presente caso.

Por lo que ha lugar al rechazo de este motivo del recurso.

SEXTO.- Conclusión.

Por todo lo expuesto procede la revocación parcial de la sentencia apelada, en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento condenatorio en materia de costas, acordándose no haber lugar a la expresa imposición de las costas de la primera instancia. Lo que comporta la estimación parcial del recurso de apelación, con la precisión que después se establece a los efectos de las costas de la segunda instancia.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

No obstante la estimación parcial del recurso de apelación, las consideraciones expresadas en esta resolución han puesto de manifiesto la innecesariedad de la formulación del recurso para obtener la finalidad que se ha conseguido con el mismo; lo que lleva a calificar el sentido de la presente resolución como de una verdadera desestimación sustancial del recurso, al haberse desestimado la pretensión de la parte apelante que tenía por objeto la impugnación de un pronunciamiento judicial que le era perjudicial, y no la que pretendía exclusivamente la rectificación de un error material, acomodando el razonamiento jurídico de la sentencia en materia de costas al pronunciamiento, claramente erróneo, expresado sobre el particular en el Fallo de la resolución.

Lo que determina a esta Sala a acordar la imposición de las costas del recurso a la parte apelante, al amparo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por los demandados, don Jesús Ángel y doña Carmela , contra la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre de 2008 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 3 de Málaga en los autos de Juicio Ordinario nº 434/07 , promovidos contra aquellos por la apelada, entidad mercantil Milla Med, S.A., de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de dejarse sin efecto el pronunciamiento condenatorio en materia de costas, acordándose no haber lugar a la expresa imposición de las costas de la primera instancia. Ello con expresa condena de la parte apelante a las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.