Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 558/2010 de 08 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE MARBELLA.

JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 22/2008.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 558/2010.

SENTENCIA Nº 125/2011

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña María Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

En la Ciudad de Málaga, a ocho de marzo de dos mil once. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 22 de 2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Daniel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Javier Martínez del Campo y defendido por el Letrado don Diego Agüera San Martín, contra doña Visitacion , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Miguel Fortuny de los Ríos y defendida por la Letrada doña Alicia García Cabrera Verge; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) se siguió juicio verbal especial número 22/2008, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha cinco de junio de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Daniel , representado por el Procurador Sr. García Agüera y Letrado Sr. Agüera San Martín, contra Dª Visitacion , representada por el Procurador Sr., Palma Robles y Letrada Sra. García-Cabrera Vergue, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal: Debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Daniel y Dª Visitacion , contraído en Málaga el 21 de agosto de 1983, elevando a definitivas las siguientes medidas: 1. En relación al régimen de visitas que tendrá el padre respecto a su hijo menor Gonzalo , lo tendrá consigo cada dos fines de semana, de viernes por la tarde, a domingo por la tarde y mitad de vacaciones escolares. 2. Se establece que la pensión por alimentos del padre respecto a su hijo será de 270 euros mensuales, cantidad que abonará el padre en los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta designada por la madre, y que se actualizará anualmente conforme al Índice de Precios al Consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Que desestimando la demanda reconvencional promovida por Dª Visitacion , representada por el Procurador Sr. Palma Robles y Letrada Sra. García-Cabrera Vergue, contra D. Daniel , representado por el Procurador Sr. García Agüera y Letrado Sr. Agüera San Martín, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo absolver y absuelvo al mismo de los pedimentos contra él deducidos. En cuanto a costas, cada parte abonará las causadas a su instancia", resolución que fue aclarada mediante auto de fecha veintiocho de octubre siguiente en el que se recogía en su parte dispositiva: "Que ha de aclarar pretensión de la demandada una vulneración del principio de tutela judicial efectiva que ampara en este caso al actor, que se tiene por no puesto el último párrafo del fundamento de derecho séptimo, que donde pone "... o no ser procedentes los otros gastos con los que pretende justificar la pretensión de 900 euros ..." que en lugar de 900 euros, debe poner 700 euros. Que no ha lugar a aclarar la petición de gastos extraordinarios del hijo menor, ni el fundamento de derecho 6º de la sentencia, manteniéndose la sentencia en todo su contenido con las correcciones efectuadas con anterioridad".

SEGUNDO .- Contra la expresada sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaiconeds originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la interesada pertinente, acordándose su unión a los autos, sin necesidad de celebración de vista, se señaló día para deliberación, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO .- Este tribunal colegiado de apelación considera que el razonamiento jurídico contenido en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida en apelación es plenamente acercado y ajustado a derecho, por cuanto que reiterada e insistentemente se viene manteniendo por esta Sala de Justicia que, como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales (artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes (artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos" , recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad (artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" , razones en base a las cuales en sentencia dictada en el procedimiento 191/2003 de los seguidos ante el que fuera Juzgado de Instrucción número Dos de Marbella en fecha trece de noviembre de dos mil tres decretando la separación del matrimonio contraído el veintiuno de agosto de mil novecientos ochenta y tres entre don Daniel y doña Visitacion , entre otras medidas definitivas, se acordó quedar bajo la guarda y custodia de ésta el menor de los hijos comunes Gonzalo , nacido el doce de mayo de mil novecientos noventa y cuatro, fijando a cargo del progenitor paterno el pago de una pensión alimenticia en cuantía de cuatrocientos veinte euros (420 €) mensuales, siendo la situación en aquél entonces la de ser empleado don Daniel de la empresa "Rowasblu S.L." y trabajar en el denominado "Hotel Don Miguel", obteniendo ingresos aproximados a los dos mil quinientos euros (2.500 €) mensuales, según relatara la propia resolución judicial, por lo que ahora, en el proceso de disolución matrimonial por divorcio, al suscitarse nuevamente controversia acerca de la cuantificación de los alimentos a favor del indicado hijo menor, transcurridos algo más de cuatro años, su modificación a la baja (240 €) o alza (700 €), cual pretenden ambos (ex) cónyuges en litigio en sus respectivos planteamientos defendidos, exige traer a colación, como en innumerables ocasiones se ha venido señalando por este tribunal, que, conforme a lo establecido en el artículo 90, penúltimo párrafo, del Código Civil , las medidas judicialmente aprobadas en los procesos de separación o divorcio, pueden ser perfectamente modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello es necesario, señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado "sustancialmente" las circunstancias, de lo que se deduce: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea "sustancial" , es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, y en tal sentido parece incuestionable que si bien el alimentante es persona que en el año dos mil tres percibía ingresos derivados de su actividad laboral como trabajador del Hotel Don Miguel, su situación cambia notablemente cuando en el año dos mil cinco es despedido al encontrarse la mercantil de la que dependía incursa en procedimiento concursal (19/2004) seguido ante el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga -documento número cinco de los acompañados con la demanda principal-, encontrándose en situación de desempleo, siendo preceptor de prestación por ello, según certificado del I.N.E.M. (folio 209), por lo que, al menos, en principio, formalmente, debe entenderse que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias laborales del demandante principal empeorando de manera notable en su situación económica, por lo que llegados a este extremo, se debe tener en cuenta que la actividad probatoria acreditativa de no ser cierta esa situación de desempleo y que, por el contrario, el alimentante Sr. Daniel continúa desarrollando actividad remunerada en el campo de la economía sumergida corresponde a la demandada, recurrente en apelación, conforme a las reglas de distribución de la carga probatoria contenidas en el artículo 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , debiendo reseñarse por el tribunal que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo lo cierto que de lo actuado en el curso del proceso judicial aparece documentado que el Sr. Daniel desarrolló actividad laboral como ayudante de camarero en el denominado Restaurante "La Taberna de Urbaneja" de la localidad de Guaro (Málaga) percibiendo en nómina mil ciento ocho euros con treinta y dos céntimos (1.108Ž32 €) en febrero y novecientos cincuenta y cinco euros con ochenta y dos euros (955Ž82 €) en marzo de dos mil ocho (folios 201 y 211), pero ello anterior a la situación de desempleado de mayo de dos mil nueve (folio 209), de lo que se colige que, efectivamente, como bien motiva la sentencia impugnada, se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias en la situación profesional y económica del progenitor paterno que debe dar lugar a una minoración de la pensión alimenticia que hasta ahora ha venido o debe venir satisfaciendo, siendo procedente su reducción, entendiendo el órgano enjuiciador "ad quem" que el importe establecido de los doscientos setenta euros (270 €) mensuales responde adecuadamente a la situación actual, no siendo admisible pretender ninguna clase de incremento al no advertirse causa justificativa para ello, habida cuenta que así cabe desprenderse de las tres declaraciones del I.R.P.F. de los ejercicios 2006, 2007 y 2008 incorporadas a las actuaciones en donde figura que los ingresos del contribuyente ascendieron a doce mil cincuenta y ocho euros con veinte céntimos -12.058Ž20 €- (folios 227 a 229), doce mil cuatrocientos setenta euros con cincuenta y seis céntimos -12.470Ž56 €- (folios 215 a 225) y a quince mil ciento veintitrés euros con cuarenta céntimos -15.123Ž40 €- (folios 212 a 214), respectivamente, lo que viene a suponer que en los períodos de actividad laboral, al menos en esas tres anualidades, los ingresos del alimentante rondan algo más de mil euros (1.000 €) mensuales, diferencia sustancial de lo que obtenía en el año dos mil tres como empleado del Hotel Don Miguel, por lo que carece de importancia mantener que el demandante principal sea contratado o no temporalmente en el restaurante "La Taberna de Urbaneja", ya que, en cualquier caso, sus ingresos por dicha actividad son muy inferiores a los que percibía al momento de la separación conyugal, lo que responde a lo sucedido en la ejecutoria 1570/2008 seguida contra el Sr. Daniel , no siendo admisible pretender que por el tránsito de pasar un matrimonio de la situación de separación a la de disolución de su vínculo conyugal por divorcio deba procederse, sin más, automáticamente, a modificar las medidas personales y económicas que se adoptasen judicialmente en la sentencia inicial, pues, como se viene diciendo, necesariamente, debe producirse un cambio de importancia para que así sea, tal y como se recoge en la sentencia, pero de signo contrario al pretendido por la demandante reconvencional, recurrente en apelación, siendo de resaltar como, a mayor abundamiento, sucede que el hijo menor ya no se encuentra interno en el Colegio Unamuno de Málaga, sino que lo está en el I.E.S. "Río Verde" de Marbella, dejando de existir ese gasto extraordinario que es cuestionado por el alimentante al considerar no haber dado su consentimiento, cuestión ésta sobre que no procede ser abordada en la presente resolución y que, en todo caso, de plantearse, habrá de ser tratada en el correspondiente procedimiento de ejecución, sin que, finalmente, por otro lado, genere incremento de la pensión alimenticia el hecho de que la (ex) esposa, conforme a la documental presentada junto con el escrito de apelación, se encuentre actualmente en desempleo y dada de alta en demanda de empleo en el I.N.E.M., pues dicha situación no resta un ápice a lo hasta aquí expuesto, dado que los ingresos generados por el alimentante no dan base bastante ni para mantener la pensión fijada en la sentencia de separación matrimonial, ni, por supuesto, para incrementarla hasta los límites pretendidos por la progenitora materna custodia, todo ello sin olvidar como ésta dispone de dos viviendas, una en Marbella y otra en Guaro, por las obtiene o puede obtener rentas, pudiendo ejercitar las acciones de que se crea asistida frente a terceros como consecuencia de los daños causados por quienes ocuparan la primera de ellas, sin que dicha incidencia pueda repercutir sobre quien es sencillamente el alimentante del menor hijo, dada la titularidad dominical exclusiva de la esposa y ser, por tanto, hecho ajeno a la debatida cuantificación alimenticia del menor hijo, no siendo de recibo pretender que con la actual situación económica de uno y otro litigante se cuantifiquen los alimentos del hijo en la pretendida suma por la que por tan solo por los conceptos de alimentación y vestido se pretende la suma de quinientos cuarenta y un euros (541 €) mensuales, lo que nos lleva a acordar la plena confirmación de la sentencia recurrida en todos y cada uno de sus extremos.

SEGUNDO .- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procésales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Visitacion , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fortuny de los Ríos, contra la sentencia de cinco de junio de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Marbella (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 22 de 2008, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.