Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 433/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

SALA PRESIDENTE

Dna. Emma Galcerán Solsona (Ponente)

MAGISTRADOS

Dna. María de la Paz Pérez Villalba

Dna. Margarita Hidalgo Bilbao

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de marzo de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 4 de febrero de 2010 .

VISTOS, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial el recurso de apelación admitido a la parte demandante en los resenados autos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm 2 de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos a instancia de D. Marcial , D. Samuel y D. Luis Carlos , partes apelantes en esta alzada, representados por la Procuradora Dna. Beatriz Guerrero Doblas y dirigida por el letrado D. Antonio Inglott, contra Telycan, S.L., parte apelada en esta alzada, representada por el Procurador D. Antonio Vega González y dirigida por el letrado D. Rafael Massieu Curbelo, siendo ponente la Sra. Magistrada Da. Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta a instancia de DON Marcial , DON Luis Carlos Y DON Samuel , representados por la Procuradora de los Tribunales DONA BEATRIZ GUERRERO DOBLAS contra la mercantil TELYCAN SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador de los Tribunales DON ANTONIO VEGA GONZALEZ, con expresa imposición de costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la parte demandante, y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se senaló para su estudio, votación y fallo el día 3 de marzo de 2011, a las 10 horas.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma. Sra. Presidente Dona Emma Galcerán Solsona, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó demanda de juicio ordinario, sobre impugnación de acuerdos sociales, en la que se alegó que los actores son titulares de participaciones de la sociedad demandada, concretamente, D. Marcial es titular del 28% del total del capital social, D. Luis Carlos del 10% y D. Samuel del 6% del capital social, ostentando la condición de únicos administradores solidarios los también socios D. Tomás y D. Antonio, cada uno de los cuales es titular del 28% del capital social.

Asimismo se alegó que en Junta General Extraordinaria y Universal celebrada el 1 de agosto de 1997, se acordó modificar el art. 17 de los Estatutos, estableciéndose que: "Los miembros del órgano de administración ejercerán su cargo de forma retribuida, la cual consistirá en una cantidad fija que establecerá para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General." (doc 2 y 3, escritura de elevación a público de la modificación estatutaria, y folios del Registro Mercantil en los que figuran transcritos los Estatutos en su redacción vigente).

Igualmente se adjuntó como doc. núm. 4, copia de la convocatoria realizada por los administradores solidarios para celebrar Junta General el día 13 de junio de 2008, incluyendo en el orden del día, entre otros asuntos, la lectura y aprobación, en su caso, de las cuentas anuales del ejercicio 2007, Junta celebrada con asistencia de los dos socios administradores solidarios y de D. Marcial (doc. 5, copia del acta notarial de la Junta), siendo sometida a la aprobación de dicha Junta la Memoria del ejercicio 2007, unida a dicha acta, en cuyo apartado 11, párrafo 1o se hizo constar que durante dicho ejercicio los administradores, por tal condición, percibieron un total de 542.272,42 €, es decir, una cantidad superior a los beneficios del ejercicio, 509.278,44 €, resenados en la cuenta de pérdidas y ganancias unida a dicha acta notarial.

Asimismo se alegó que, dado que dicha exorbitante retribución no cuenta con ningún acuerdo en tal sentido de la Junta General, conforme exigen los arts. 66 LSRL y 17 de los Estatutos, D. Marcial se opuso de forma expresa y votó en contra de la aprobación de las cuentas anuales, pese a lo cual, los dos administradores y únicos beneficiados por dicha retribución acordaron dar por aprobadas las cuentas, lo que constituye según la parte no sólo un abuso de posición dominante, en perjuicio de la sociedad y de los restantes socios, sino también una manifiesta ilegalidad, por lo que se presenta esta demanda sin perjuicio de reservarse el derecho de exigir la devolución a la sociedad de las retribuciones indebidamente percibidas tanto en 2007 como en ejercicios anteriores, invocándose lo dispuesto en los arts. 117 LSA y 56 LSRL, 115 LSA, 66.2 y 66.3 LSRL, 17 de los Estatutos, 34 C.Com. y 172.2 LSA, puesto en relación con el 84 LSRL, para concluir solicitando que se dicte sentencia por la que se declare nulo y sin ningún valor ni efecto el acuerdo adoptado en la Junta General de la sociedad demandada, celebrada el 13 de junio de 2008, por el que se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2007.

SEGUNDO.- La sentencia apelada desestimó la demanda, como consecuencia de haber apreciado la alegada caducidad de la acción, toda vez que, partiendo de la premisa de que lo que se achaca al acuerdo impugnado es un vicio de anulabilidad, consistente en una pretendida infracción del art. 17 de los Estatutos sociales, que exigía acuerdo de la Junta General para fijar la retribución de los administradores, concluye el Juzgador de instancia que la demanda se presentó en el Decanato el 11 de junio de 2009, transcurrido el plazo de 40 días a contar desde el 13 de junio de 2008, fecha de adopción del acuerdo impugnado, dado que las cuentas aprobadas no son objeto de inscripción, sino de depósito (art. 218 LSA en virtud de la remisión legal contenida en el art. 84 LSRL , todo ello en relación con los arts. 115-2 y 116-2 LSA , en virtud de la remisión legal establecida en el art. 56 de la LSRL ).

No entra la sentencia de primera instancia a analizar los demás pretendidos vicios del acuerdo impugnado, que asimismo fundamentan la demanda. En este sentido, la pretensión actora se fundamentó además en la supuesta infracción del art. 66-2 y 66-3 LSRL , en la supuesta infracción del art. 54-1 LSRL (constancia en acta de todos los acuerdos sociales, al alegar la no constancia en acta de acuerdo alguno aprobando la cantidad a percibir por los administradores en el ejercicio 2007), así como en la supuesta infracción de los arts. 34 y 172-2 LSA , en virtud de la remisión contenida en el art. 84 LSRL , alegando al respecto que las cuentas anuales aprobadas mediante el acuerdo impugnado, no muestran la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa; pretendidos vicios todos ellos que, sin perjuicio del sentido, estimatorio o desestimatorio, que finalmente pueda tener la presente sentencia, determinan la aplicación al caso de autos del plazo de caducidad de un ano (ex art. 115-2 y 116-1 LSA en relación con el art. 56 LSRL ), habiéndose presentado la demanda el 11 de junio de 2009, antes del transcurso de dicho plazo a contar desde el 13 de junio de 2008, fecha de adopción del acuerdo y en que tuvo conocimiento del mismo D. Marcial , e igualmente antes del transcurso de un ano a contar desde el 23 de junio de 2008 y desde el 7 de julio de 2008, en que, D. Luis Carlos y D. Samuel , respectivamente, tuvieron conocimiento del acuerdo impugnado como sostiene la propia parte demandada en su contestación a la demanda, quedando acreditado tal extremo mediante la documental núm. 2 y 3, obrante a los folios 99 al 106 de las actuaciones.

De lo anteriormente argumentado resulta la procedencia de estimar dicho motivo impugnatorio, contenido en el recurso de apelación, declarando que la acción no había caducado cuando se interpuso la demanda.

TERCERO.- Entrando a resolver las restantes cuestiones planteadas, debe tomarse en consideración, en primer término, que la circunstancia de que durante casi veinte anos se hubiese seguido el mismo proceder, consistente en someter a la aprobación de la Junta General las cuentas anuales de los sucesivos ejercicios, incluida la Memoria anual que recogía la cantidad a percibir por los administradores por su condición de tales, sin constancia en acta de acuerdo alguno de la Junta General fijando la cantidad a percibir en el correspondiente ejercicio, no priva al socio que no hubiera impugnado algún o algunos acuerdos de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a ejercicios anteriores al de 2007, del derecho a impugnar el acuerdo de aprobación de las cuentas correspondientes al ejercicio de 2007, como acontece en el caso de autos, por tratarse de un derecho de los socios establecido por la ley, siendo cuestión distinta que finalmente la pretensión actora vaya o no a prosperar, lo que se abordará a continuación.

Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve que el caso de autos no es el contemplado en el art. 66-2 LSRL , ya que la aludida retribución no tiene como base una participación en los beneficios, con el límite legal del 10% de los repartibles entre los socios, tratándose del supuesto contemplado en el art. 66-3 , el cual establece que en tal caso, la remuneración será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General, idéntica exigencia a la contenida en los Estatutos sociales (art. 17 ).

Sin embargo, el no estar incardinado en el art. 66-2 (con el límite legal del 10% de los beneficios repartibles entre los socios), no significa automáticamente que los Tribunales no puedan en ningún caso declarar nulo el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales, que incluya la fijación de la cantidad a percibir por los administradores en su condición de tales en determinado ejercicio económico, carente supuestamente de límite alguno, por desmesurada que ésta fuera, incluso varias veces superior a los beneficios repartibles entre los socios, toda vez que debe entrar en juego la doctrina jurisprudencial existente en la materia, recogida en la sentencia de fecha 25 de marzo de 2011, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en el Rollo núm. 624/2009 , relativo a sociedades de responsabilidad limitada, cuyos Fundamentos de Derecho Tercero, párrafos 1o, 2o, 3o, 4o y 5o, y párrafos 13o y 14o, que a continuación se transcriben:

"Sentado lo precedente, debe ponerse de relieve, en primer término, que como declara la Exposición de Motivos de la LSRL, "entre las ideas rectoras de la Ley destaca la de una más intensa tutela del socio y de la minoría. Esta tutela es particularmente necesaria en una forma social en la que, por su carácter cerrado, falta la más eficaz medida de defensa: la posibilidad de negociar libremente en el mercado el valor patrimonial en que se traduce la participación del socio. Este es el sentido de la amplitud con que se admite el derecho de separación del socio, o del reconocimiento expreso del derecho a solicitar la separación de los liquidadores cuando hubieran transcurrido tres anos desde la apertura del proceso liquidatorio sin que se haya sometido a la aprobación de la Junta General el balance final de liquidación. Otras muchas normas legales tienen igualmente como fundamento esta preocupación de tutela. Así sucede con las que regulan el ejercicio del derecho de voto en caso de conflicto de intereses, las que introducen límites al poder de la mayoría en caso de modificaciones estatutarias, o para la fijación de la retribución de los administradores"."

"Destaca, de este modo, un aspecto tuitivo en la regulación de la retribución de los administradores, que parte esencialmente, como ya dijera el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la Ley de 1953 , en sentencias de 1 de julio de 1963 y 17 de mayo de 1979 , de cortar "los excesos que reiteradamente se vienen cometiendo por los socios mayoritarios que, abusando de su fuerza numérica y de capital, absorben los puestos directivos y de administración, para asignarse pingües emolumentos con cargo a los beneficios sociales, en proporción desorbitada en relación a su función, dejando para los accionistas una exigua cantidad"."

"Llegados a este punto, debe hacerse hincapié en que, mientras el art. 130 LSA establece que cuando la retribución de los administradores en las S.A., que deberá ser fijada en los estatutos, consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos, y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria, y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por ciento, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido, por su parte, el art. 66-2 LSRL establece que cuando la retribución tenga como base una participación en los beneficios, los estatutos determinarán concretamente la participación, que en ningún caso podra ser superior al diez por ciento de los beneficios repartibles entre los socios."

"La fórmula legal que se ha utilizado en el art. 66-2 LSRL , para fijar este máximo indica que pueden tenerse en cuenta las cantidades que sean beneficio, con lo que no se computarán las reservas libres y los resultados pendientes de aplicación, pero no se habla de dividendos, por lo que no será preciso que la sociedad apruebe necesariamente su reparto, y además se exige que sean repartibles, por lo que quedarán excluidas las dotaciones para reserva obligatorias, sean legales o estatutarias o para compensar pérdidas de ejercicios anteriores".

"Consecuencia de ello es que la LSRL no recoge un sistema de prelación en el pago, (a diferencia de la LSA, de forma que sólo cumplido éste se pasa a la retribución propiamente dicha de los administradores), sino un límite máximo dentro del cual se ha de mover la norma estatutaria relativa a dicha retribución, teniendo derecho a ella los administradores, exista o no un reparto de dividendos, mientras que este reparto se convierte en elemento esencial y preferente para el efectivo cobro de la retribución de los administradores en las anónimas".

"En esta materia, en la que los Tribunales deben ponderar las circunstancias concurrentes en el caso examinado, declaró la S.TS. de 5 de marzo de 2004 . RJ.2004, 1807, "la cantidad es desorbitada y lesiva para los intereses sociales en beneficio de los accionistas mayoritarios, lo que se deduce no sólo de la escasa entidad de las exigencias de trabajo y tiempo que requiere la administración y explotación, sino también del claro propósito de desviación de beneficios sociales a favor de dicho grupo de accionistas, pues al tercero se le retribuye con la misma suma, en concepto de apoderado al no existir la posibilidad de que pudiera ser administrador, pues de establecerse un Consejo de Administración, el tercer administrador habría de recaer en uno de los accionistas del grupo minoritario por aplicación del art. 137 LSA . Las razones alegadas por la demandada para oponerse a la pretensión de lesividad no son asumibles: a) No tiene fundamento la afirmación de producirse un mayor incremento de la gestión y sobre todo una cada vez mayor responsabilidad de los gestores, b) Tampoco justifica el acuerdo el que hayan aumentado los beneficios respecto a cundo había un administrador; c) En absoluto se puede considerar ridícula la suma teniendo en cuenta las tres retribuciones y el coste de Seguridad Social, aparte de que también existen los gastos de asesoría fiscal y de abogado; y, d) Aunque obviamente la situación económica de la sociedad es un factor a tener en cuenta en orden a determinar la ilicitud de la retribución, asimismo es muy importante ponderar si concurre o no la necesidad de dos administradores retribuidos y las funciones a desempenar que, en el caso, en absoluto justifican la cuantía de las retribuciones establecidas"."

"Por ello, se aprecia la existencia de lesividad, sin que sea aplicable la doctrina jurisprudencial invocada por la demandada, pues aun cuando es cierto que los Tribunales han de proceder con ponderación y cautela, procurando no invadir la esfera de acción reservada por la Ley o los Estatutos a los órganos de la sociedad, ello se entiende sin perjuicio de que con plena libertad de actuación, siempre ajustada a Derecho, el juzgador pueda y deba revisar los acuerdos si el proceso ofrece demostración suficientemente razonable de que el órgano social se ha extralimitado, o ha causado lesión a la entidad en beneficio de algún socio, ( S. TS. de 4 de octubre de 1956 ), y por otro lado, la S.TS. de 1 de julio de 1963 , hace concreta referencia a la proporción desorbitada de los emolumentos en relación con la función, aspecto que es decisivo en el caso que se enjuicia; la S.TS. de 29 de enero de 1974 trata de un supuesto muy distinto, pues tuvo lugar una reducción del número de administradores precisamente por renuncia al cargo del socio disidente; la S.TS. de 17 de mayo de 1979 resuelve un caso extremo, por cuanto la situación de la empresa no permitía la retribución que en el acuerdo impugnado se fijaba ya que absorbería todas las ganancias en detrimento de los demás accionistas ( SS.TS. de 9 de octubre de 2000 , RJ.2000, 9903, de 18 de noviembre de 2002 , RJ. 2002, 9768, de 4 marzo de 2000 , RJ 2000, 1502, de 11 de noviembre de 2005, RJ.2005, 7769, e.o.).".

CUARTO.- Llegados a este punto, el acuerdo social impugnado debe ser declarado nulo y sin valor ni efecto alguno, ya que vulnera los arts. 66.3 y 54 de la LSRL , así como el art. 17 de los Estatutos sociales, en tanto en cuanto no hubo acuerdo de la Junta General aprobando la cantidad de 542.272,42 €, como retribución para los administradores para el ejercicio 2007, sin que evidentemente pueda considerarse equivalente a ello la mera inclusión del apartado referido en la Memoria, por no constituir expresión de la voluntad de la Junta General además de eludir el correspondiente debate en la Junta, sin que tal requisito legal y estatutario pueda calificarse de superfluo o irrisorio, toda vez que se estableció por el legislador, al menos, con una doble finalidad, por un lado, garantizar el derecho de los socios a impugnar los acuerdos sociales, pues si no existe un acuerdo de la Junta plasmado en el acta con un contenido definido, no está garantizado de modo efectivo el derecho de impugnación, al no existir un acuerdo plasmado en el acta con un contenido definido sobre el que poder decidir si quieren impugnarlo, o no; y con arreglo a qué concretos fundamentos, y, por otro lado, permitir a los Tribunales la revisión de los acuerdos sociales impugnados, mediante el examen de los mismos, con un concreto contenido, por lo que se exige su plasmación en el acta, en relación con las pretensiones deducidas, en orden a resolver los pleitos que puedan plantearse, en particular, de impugnación de acuerdos sociales, además de la obligación legal de respetar las competencias de la Junta General en la materia, la obligación de incluirlo como punto en el Orden del día de la convocatoria, y de someterlo a su aprobación, consignándolo en el acta, así como el resultado de la votación, sin hurtar el correspondiente debate en la Junta previo a la adopción del acuerdo, ni su adopción por parte de quién es el órgano social con las competencias atribuidas por la ley al respecto.

Tal motivo es suficiente, por sí solo, para declarar nulo el acuerdo impugnado, sin perjuicio de lo cual cabe anadir que, tal como se alega asimismo, resulta desorbitada una cantidad superior a los propios beneficios resenados en la cuenta de pérdidas y ganancias, concretamente, al folio 435 de las actuaciones, beneficio antes de impuestos, 509.278,44 €, impuesto de sociedades, 67.238,97 €, beneficio después de impuestos, 442.039,47 €, reparto de dividendos del 40%, 176.815,79 € y R.I.C., 60%, 265.223,68 €, de lo que se deduce un desvío excesivo y abusivo de beneficios sociales para los intereses sociales y los de los minoritarios, en beneficio de los socios mayoritarios y administradores, enlazando de esta manera con la alegación de no reflejar la imagen fiel o de alteración de la situación financiera de la sociedad y de los resultados de la empresa, en cuanto a la generación de beneficios de modo particular (arts. 34 C.Com. y 172.2 LSA, en virtud de la remisión contenida en el art. 84 LSRL ), sin que proceda un mayor análisis de dicho aspecto en el caso de autos, dado que la circunstancia de ser el acuerdo social impugnado contrario a la ley, con infracción de los arts. 66-3 y 54 LSRL, además del art. 17 de los Estatutos sociales, basta por sí solo para estimar la demanda.

QUINTO.- De lo argumentado resulta la estimación del recurso, revocando la sentencia, y la estimación de la demanda, con imposición a la demandada de las costas de primera instancia (art. 394 LEC ), sin especial imposición de las de esta alzada al haberse estimado el recurso (art. 398 ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Marcial , D. Samuel y D. Luis Carlos contra Sentencia de 4 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria , revocamos dicha resolución y estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Marcial , D. Samuel y D. Luis Carlos contra Telycan, S.L., declaramos nulo y sin valor ni efecto alguno, el acuerdo adoptado en la Junta General de la sociedad demandada, celebrada el 13 de junio de 2008, por el que se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2007, con imposición a la demanda de las costas de primera instancia, sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, certifico.