Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 106/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00125/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 106/11

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION DE SORIA Nº 2

Procedimiento de origen : Procedimiento Ordinario nº 302/09

SENTENCIA CIVIL Nº 125/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO

MAGISTRADOS:

MARÍA BELÉN PÉREZ FLECHA DÍAZ

RAFAEL FERNANDEZ MARTINEZ (SUP)

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En Soria, a catorce de julio de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 302/09, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN DE SORIA Nº 2, siendo partes:

Como apelante y demandado Fermina representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, y asistido por el Letrado Sr. Diaz Vazquez.

Y como apelado y demandante EC CEÑA MINGUEZ SL representado por el Procurador Sra. Alfageme Liso y asistido por el Letrado Sr. García Tejerina.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha de 19 de junio de 2009 se presentó demanda en el Juzgado Decano de esta ciudad en procedimiento ordinario por parte de la Procuradora Sra. Alfageme Liso, en nombre y representación de 3CCEÑA MINGUEZ SL, contra Dª Fermina , en reclamación dineraria, siendo admitida a trámite por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, al que por turno de reparto se le concedió en fecha de 3 de julio del 2009, en el que admitía a trámite la demanda y se emplazaba a la parte demandada.

SEGUNDO .- En fecha de 21 de noviembre de 2009, se presentó escrito de contestación a la demanda que fue incorporado al procedimiento, dictándose resolución en fecha de 1 de febrero del 2010, en el citado Juzgado en el que se acordaba admitir a trámite la reconvención, que se sustanciará y decidirá al propio tiempo que la demanda principal, y las demás pretensiones objeto de la demanda. Contestándose a la demanda reconvencional por parte de la parte actora en fecha de 4 de marzo del 2010.

TERCERO .- En fecha de 18 de marzo del 2010, se dictó resolución por el juzgado de Primera Instancia de los de Soria, número Dos, en el que se acordaba fijar día y hora para la celebración de la correspondiente audiencia previa, celebrándose esta en fecha de 9 de junio del 2010, compareciendo las partes, proponiendo la correspondiente prueba.

CUARTO .- En fecha de 27 de octubre del 2010 se celebró el acto de juicio, quedando los autos vistos para resolución.

QUINTO .- En fecha de 14 de abril del 2011 se dictó sentencia en el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Soria , cuya parte dispositiva contenía el siguiente fallo. "se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Alfageme Liso en nombre y representación de 3C Ceña Minués SL, contra Dª Fermina , y en consecuencia se declara improcedente la resolución del contrato suscrito entre las partes de 3 de octubre de 2005, declarando su validez y eficacia, y se condena a la demandada al exacto y fiel cumplimiento del contrato de venta y en consecuencia al otorgamiento de la correspondiente escritura pública de venta en los términos pactados en el contrato de 3 de octubre de 2005, abonando a la parte actora la cantidad de 199.182 euros, más intereses legales, con imposición de costas también a la parte demandada. Se desestima la demanda reconvencional interpuesta en representación de la demandada Dª Fermina , y en consecuencia, con imposición de costas a la demandada reconviniente".

SEXTO .- Solicitada aclaración de sentencia y complemento de la misma por ambas partes, se dictó auto por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de Soria, en fecha de 10 de mayo de 2011 , en el que consideraba no haber lugar a aclaración alguna, siendo preparado recurso de Apelación por la parte demandada, y posteriormente formalizado por dicha parte, en fecha de 16 de mayo del 2011, siendo dado vista de su contenido a la parte actora que lo impugnó, siendo remitidos los autos a esta Sala en fecha de día 12 de julio del 2011 para resolución y fallo. Dictándose resolución en la que se acordaba designar Magistrado Ponente y demás miembros de la Sala, fijándose el citado día 12 de julio para deliberación, votación y fallo, quedando pendiente de resolución desde entonces.

Ha sido designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIA NO , quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación procesal de la parte demandada a través de una serie de motivos de apelación.

En primer lugar entiende que no ha existido reconvención, por lo que dicha parte nunca ha formulado reconvención, por lo que el pronunciamiento del fallo en el que se desestima la reconvención vulnera el artículo 218 de la LEC .

Conviene recordar que en el escrito de fecha de 21 de noviembre de 2009 que fue presentado ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad, la parte demandada terminaba suplicando que "se dicte sentencia en la que se desestime íntegramente la demanda rectora de autos por no ser justas conforme a los contratos privados suscritos, las sumas a pagar por la adquisición de cada despacho profesional, toda vez que la actora ha incurrido en incumplimientos contractuales recogidos en el cuerpo de dicho escrito, que implican la necesidad de aplicar sendas penalizaciones conforme al cuadro siguiente: ...con lo que la cantidad total pendiente de pagar sería de 171.218,06 euros, es decir, 24.964,14 euros menos de los reclamados en demanda. Y se proceda a dictar sentencia por la que se reconozca el derecho de la demandada a que sea reducido el precio de las compraventas por aplicación de la penalización de la actora, por el doble incumplimiento en que incurre la actora, por el retraso en la entrega y por la merma de calidad de varios elementos constructivos en los importes indicados en el cuadro o en aquellos que se consideren pertinentes. Se obligue a ambas partes al otorgamiento de escritura pública de compraventa por la adquisición de despacho profesional 3.9 el archivo A-50, y la plaza de garaje G-21 por importe de 174.218,06 euros IVA incluido. Con lo que habida cuenta de las cantidades entregadas a cuenta por la demandada en suma de 3.000 euros, la cantidad pendiente de pago de la demandada ascendería a 171.218,06 IVA incluido".

Siendo preciso señalar que requerida la parte demanda para determinar si dentro de la contestación nos encontramos o no con una reconvención, en auto de 1 de febrero del 2010, se indicó por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de los de esta ciudad que "se tiene al procurador Sr. Escribano Ayllón por comparecido en estos autos, admitiéndose a trámite la reconvención cuya pretensión se sustanciará y resolverá al propio tiempo que la demanda principal", añadiendo que contra dicho auto cabría recurso de reposición en el término de cinco días a partir de la notificación.

La contestación a dicha demanda reconvencional tuvo lugar en fecha de 4 de marzo del 2010, estableciéndose que "presentada contestación a la reconvención, se tiene por cumplido dicho trámite, convocándose a las partes al acto de juicio". Celebrándose este en fecha de 9 de junio del 2010, y proponiéndose los correspondientes medios de prueba, y sin que en ningún momento del acta (folios 1606 y ss) se hiciera constar por la parte demandada ninguna objeción en cuanto al modo de haberse seguido el procedimiento. Y que a su contestación se le hubiera dado el trato de contestación y reconvención y que, por tanto, se hubiera originado la contestación a su reconvención por la parte actora.

Existen ocasiones, tal como se afirma por la Sentencias del Alto Tribunal de 13 de julio y 20 de diciembre de 2004 , en que el Juzgador puede identificar en la contestación a la demanda, la presencia de una reconvención implícita, aún cuando no conste como tal esa petición expresa en el suplico. Y como tal puede entenderse el contenido del suplico de la contestación.

En cualquier caso, ha de valorarse el contenido de la STS de 8 de febrero de 2002, recurso 2945/96 , donde se viene a determinar que consentida la providencia -en este caso auto- en que se tenía por formulada reconvención implícita por la parte demandada, se daba traslado de ella a la parte actora, y se tenía por contestada dicha reconvención por la parte actora, es claro, que no puede ahora alegar que no existió tal reconvención, puesto que quien por su propia pasividad provoca la pérdida de derechos, o alternativamente quien formula reconvención implícita y permite que se trate esta como tal reconvención, no puede pretender después, que dicha reconvención no existió. Si la resolución donde se le tuvo por formulada reconvención fue admitida y consentida en su día por el demandado, no recurriendo las distintas resoluciones en las que se tuvo por formulada reconvención, se dio traslado al actor para su contestación, se tuvo por contestada esta y se señaló día para la audiencia previa, es claro, que si existió defecto procesal por el Juzgado, este fue consentido en su día por el demandado. Siendo de todo punto evidente que el demandado reconviniente era el principal interesado en que la reconvención se tuviera por no formulada en su momento, y si consintió en su tramitación ahora no puede alegar que el juzgado incurrió en error.

Por lo que su pretensión ha de ser rechazada.

SEGUNDO .- Como segundo motivo de Apelación entiende que la sentencia ha vulnerado el contenido de los artículos 216 y 218 de la LEC , que consagran los principios de justicia rogada, exhaustividad y congruencia de las sentencias, por cuanto que un hecho objeto de debate era el dies a quo para el cálculo de intereses, y en la sentencia no solo no se pronuncia al respeto, sino que esta parte solicitó en su momento la aclaración o corrección de esta omisión y el Juzgado desestimó lo solicitado.

En el suplico del escrito de demanda se solicitaba la aplicación de intereses, remitiéndose para ello al fundamento de derecho séptimo de dicha demanda, en la que se lee que "la cantidad reclamada debe ser incrementada con los intereses legales desde la fecha en que la demandada se negó a otorgar escritura pública de venta y pagar el precio, es decir, el día 29 de febrero del 2008". En el suplico del escrito de la contestación-reconvención se indicaba que se desestimara la demanda, y al mismo tiempo se señalaba que se reconociera el derecho de Fermina a que sea reducido el precio de la compraventa, de manera tal que debería abonar exclusivamente el importe de 171.218,06 euros IVA incluido. Si bien en materia de intereses se indicó que solo a la fecha de la sentencia, y no antes, se conocerá el resultado exacto de la cantidad debida por la demandada. Por lo que no cabe retrotraer el importe de los intereses a la fecha de otorgamiento de la primera escritura de venta, es decir, en fecha de febrero de 2008 como pretende la actora. La sentencia de Instancia fija los "intereses legales", sin ninguna otra mención. Aún cuando en su fundamento de derecho alude al artículo 1100 del Código Civil , refiriéndose, por tanto, a los intereses moratorios.

Evidentemente no existe incongruencia de la resolución con el contenido de las pretensiones de las partes, en todo caso lo único que habría sería discrepancia en cuanto al dies a quo para el cómputo de intereses. Y si la mención del artículo 1100 del CC ha de quedar referido o no a los intereses moratorios o a los intereses legales, y de ser los primeros desde qué fecha habría de entenderse producidos.

Conviene destacar que a pesar que el fundamento de derecho cuarto alude al artículo 1100 del CC mientras que en el fallo de la sentencia alude a "intereses legales".

Lo primero que conviene indicar es que el fallo de la sentencia fija exclusivamente intereses legales, mencionándose en el fundamento de derecho cuarto de la resolución que dichos intereses legales se aplican por imperativo del artículo 1100 y ss del Código Civil . En el suplico de la demanda se solicitaban los intereses legales tal como se especificaban en el fundamento de derecho séptimo de la demanda, es decir desde la fecha de 29 de febrero de 2008, mientras que la sentencia nada dice acerca de la fecha en que se ha de considerar que surge la obligación del pago de los intereses moratorios. De ser así, en buena lógica, se deberá de entender que regiría el criterio legal, esto es, que dichos intereses legales lo serían desde la fecha de la interposición de la demanda, y no antes. Pues de ser así, debería haber sido objeto de especificación y razonamiento concreto en sentencia. Y ante la falta de dicho razonamiento, los intereses legales han de quedar referidos a la fecha de interposición de la demanda. Conviene tener en cuenta, además, que este pronunciamiento concreto de la parte dispositiva de la sentencia no ha sido objeto de impugnación por la parte actora, por lo que no es posible en vía de apelación, y por razón del principio de evitar la "reformatio in peius", adoptar una solución más gravosa para el único recurrente que la que se deriva de la mera lectura de la parte dispositiva de la sentencia recurrida.

Dicho lo anterior, la parte recurrente parece dar a entender que nos encontraríamos ante la aplicación de los intereses procesales del artículo 576 de la LEC , y que la expresión intereses legales de la parte dispositiva de la sentencia se refieren a dichos intereses procesales. Que comenzarían a regir desde la fecha de la sentencia y no antes. Y que nada tienen que ver con los intereses moratorios.

En primer lugar dicha aseveración no es correcta desde el punto de vista de la propia sentencia configurada como un todo, por cuanto en el fundamento de derecho cuarto que se refiere a los intereses, la propia juez a quo alude a los artículos 1100 y ss del Código Civil , es decir, a los preceptos relativos a los intereses moratorios, y no a los procesales. Por otro lado, la diferencia entre unos y otros es muy simple. Los intereses procesales rigen sin necesidad de petición de parte, mientras que los intereses moratorios han de ser solicitados y quedan regidos por el principio dispositivo propio del derecho civil.

Pero, además, valorando el contenido de la STS de 1 de septiembre de 2004, recurso 2442/98 , en un caso similar al de autos, no sería necesario para la existencia de la aplicación de intereses moratorios la interpelación de la parte acreedora. De tal manera que si conforme la cláusula segunda del contrato suscrito por las partes, el precio de la compraventa, acordado por las partes ascendía a 177.295 euros, conforme al siguiente detalle: El precio será satisfecho como entrega a cuenta la de 3.000 euros, mediante transferencia bancaria. Y el resto, hasta 199.182,20 euros, en el momento del otorgamiento de la escritura de venta, y correlativa entrega de llaves. A la entrega de llaves y correlativo otorgamiento de la escritura de compraventa deberán haber sido pagadas la totalidad de los recibos detallados en los apartados anteriores de esta estipulación. En consecuencia, la parte compradora se obliga, en el mismo ato, a satisfacer anticipadamente los que en dicho momento se encontrasen pendientes de vencimiento.

En fecha de 14 de febrero de 2008 existió comunicación a la parte recurrente de haberse solicitado las licencias municipales de primera ocupación y de actividad, y que se estaba preparando la documentación necesaria para la firma de las escrituras de venta ante el notario. Requiriendo a la parte recurrente a fin que se pusieran en contacto con los actores para determinar la forma de pago del resto del precio. De tal manera que si la parte demandada no se presentó en el día y fecha señalados para el otorgamiento de la escritura de venta, (29 de febrero de 2008), ello no sería óbice para entender que conocía perfectamente la obligación de comparecer, y de pagar el precio correspondiente perfectamente fijado en el contrato suscrito por la misma, y de hacerlo antes de dicha fecha. Cosa que no hizo.

De tal manera que no habiendo pagado el precio en dicha fecha de 29 de febrero de 2008, habiéndose fijado en el contrato suscrito esa obligación, y la cuantía de lo que se debería haber satisfecho, con carácter previo a dicho acto, sería claro, que debería el pago de los intereses moratorios. Puesto que conforme el artículo 1501 del CC , el comprador debe intereses por el tiempo que medie entre la entrega de la cosa y el pago del precio, entreoíros casos, si se hubiera constituido en mora, con arreglo al artículo 1100 del Código Civil . Entendiéndose que ha tenido lugar dicha mora, cuando ha existido un retraso en el cumplimiento de la prestación debida, no siendo necesario el requerimiento extrajudicial de pago, cuando dicha necesidad hubiera quedado excluida por pacto o por ley, o cuando de la naturaleza y circunstancias de la obligación resulte que la designación de la época que debería cumplirse la obligación del pago del precio fue motivo determinante para establecer dicha obligación.

Examinando el contrato de compraventa indicado, es claro que no se permite supone que en la voluntad de los contratantes, el tiempo del pago del resto del precio, tuviera la especial significación que la norma exige para que entre en juego la regla de "dies interpellat pro homine". Siendo esta interpretación conforme, además, con la Directiva 200/35/29 del Parlamento y Consejo Europeo, destinado a evitar la morosidad en las operaciones comerciales.

De tal modo que no sería precisa la interpelación extrajudicial para que los intereses moratorios surgieran. Pero es que, además, dicha interpelación tuvo lugar a través de los burofaxes de 26 de febrero de 2008, y anteriormente las cartas enviadas en fecha de 14 de febrero, donde se indicaba a la demandada ahora recurrente la necesidad de otorgar la escritura de venta, y consiguientemente de proceder al pago del precio.

De tal modo que existiría la obligación del pago de intereses moratorios desde la fecha, eso sí, de interpelación judicial, al no fijar la sentencia de instancia una fecha anterior.

Pero es que, además, la parte recurrente pretende dar a entender que los intereses legales no serían más que los intereses procesales. Y dicha circunstancia no se corresponde con la realidad. Si atendemos al contenido por la STS de 24 de noviembre del 2010 , los intereses legales han de ser entendidos como intereses moratorios, puesto que los procesales son impuestos con carácter ex lege y no precisa petición expresa de parte. Añadiendo en dicha resolución que los intereses moratorios del artículo 1100 y ss del Código Civil , artículo 1108, se devengan desde la interposición de la demanda (Pleno del TS de 20 de enero de 2009), otra distinta los intereses moratorios específicos del artículo 20 de la LCS , y otra distinta los intereses procesales, que la parte recurrente parece asimilar a los intereses legales. De tal modo que si la Juez a quo, ha impuesto intereses legales, y refiriéndose en el fundamento de derecho cuarto de su sentencia a los artículos 1100 y ss del CC , se está refiriendo a los intereses moratorios, distintos de los procesales. Y estos intereses moratorios, a falta de mención expresa de una fecha anterior, se devengarán desde la fecha de interposición de la demanda. No antes. Es decir, desde 19 de junio de 2009, y no desde 29 de febrero de 2008.

Con lo cual, el motivo de recurso ha de ser desestimado. Porque la resolución de la Juez a quo es clara, se está refiriendo a intereses moratorios y no procesales. Y no haciendo otra mención en la parte dispositiva de la sentencia, dichos intereses moratorios "legales", se devengarán desde la fecha de interpelación judicial.

TERCERO .- A continuación la parte recurrente alude en su tercer motivo de recurso a la supuesta impugnación en materia de costas. Aludiendo a que la demanda ha sido estimada de manera parcial, por lo que no habría lugar a la imposición de las costas en primera instancia a la parte demandada.

Este motivo de recurso ha sido fijado impropiamente en el ordinal tercero del escrito de recurso, por una razón obvia, si efectivamente se estimaran los motivos de Apelación la sentencia de Primera Instancia podría perfectamente ser revocada en todo o en parte, lo que lógicamente daría lugar a una sensible diferenciación en cuanto al criterio de imposición de costas tanto en primera instancia como en esta alzada. Es decir, que habrán de resolverse todos los demás motivos de recurso planteados, y en caso de ser desestimados, entrar a valorar esta alegación tercera relativo al supuesto error en materia de imposición de las costas. Y no antes. De tal modo, que esta cuestión será analizada por esta Sala al final de esta resolución.

A continuación alude a que ha habido error en la valoración de la prueba, en lo que respecta al plazo de entrega, señalando que ha habido un retraso, según la sentencia, desde febrero de 2008 hasta la concesión de la licencia de primera ocupación, de fecha de 14 de mayo de 2008 , pero niega que este retraso llegara hasta 20 de enero de 2009, que es cuando se concede la licencia de funcionamiento para el uso de oficina.

Entiende que según la ley de medidas para la calidad de la CCAA de Madrid, serán precisas todas las licencias al momento de entrega del inmueble, y que la última de las licencias se obtuvo por la demandada en fecha de 20 de enero de 2009 y no antes. De tal manera que si la entrega prorrogada debería haber tenido lugar en fecha de 29 de febrero, existió al menos un año de retraso en la entrega del inmueble.

Antes de analizar el fondo de la cuestión es preciso fijar los puntos objeto de debate y las cuestiones que aparecen perfectamente perfiladas en el procedimiento. A saber;

a).El contrato suscrito por las partes en fecha de 3 de octubre de 2005, establecía en su cláusula sexta que la finca objeto de dicho contrato será entregada no más tarde de agosto de 2007 . No obstante, dicho plazo podrá ser prorrogable por seis meses más, prórroga que desde este momento consiente la parte compradora, sin que se origine penalización alguna para las partes. Transcurrido dicho plazo, el comprador podrá optar por resolver el contrato, en cuyo caso la vendedora procederá a la restitución de las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales. O exigir el cumplimiento del contrato, en cuyo caso las partes fijarán libremente los plazos de entrega.

b).Las obras de construcción -cláusula cuarta - se realizarán conforme el proyecto redactado por el Arquitecto Serafin , hermano de la recurrente.

c).En fecha de 14 de febrero de 2008, se indicó por carta por la entidad actora a la demandada que las obras de construcción del inmueble habían finalizado, habiendo procedido a solicitar las licencias municipales de primera ocupación (en adelante LPO), y las de actividad ante el Ayuntamiento respectivo.

d). Que está preparada la documentación para la firma de la escritura de venta en la Notaría. Indicándoles la necesidad de proceder al pago del resto del precio.

e).Existe certificado final de obra de fecha de 7 de febrero de 2008. Y en fecha de 30 de abril del 2008, existió concesión de LPO por el Ayuntamiento de Tres Cantos, habiendo sido solicitada licencia con anterioridad en fecha de 20 de febrero de 2008. Siendo el decreto de la autoridad municipal de dicha fecha de 30 de abril de 2008 (folio 46 y ss).

f). En fecha de 22 de febrero de 2008 existe carta de la demandada en la que "se indica que para firmar la escritura de venta era preciso la LPO, y hasta la fecha no había sido concedida. Indicando que en el acto de la firma se deberían haber cancelado las cargas existentes. Y se indica que si el día 29 de febrero no estaba la LPO, ejercitará las opciones que considerara convenientes".No compareciendo la compradora el día 29 de febrero de 2008 en la notaría (folios 53 y ss). Existiendo manifestación del hermano de la misma, y arquitecto de la obra, en la misma fecha, en la que se indica (folio 57 y ss) que el motivo de la no firma de la escritura era debido a la falta de LPO, al no existir licencia de actividad del edificio, y no se encontraban canceladas las hipotecas. Procediendo en fecha de 8 de marzo del 2008, a resolver el contrato de compraventa, cuanto que "había transcurrido el plazo máximo fijado para la entrega de la finca, y no haber sido concedida la LPO y de actividad del edificio".

En definitiva, el motivo de dar por resuelto el contrato de compraventa era exclusivamente y tal como se determina en escritura notarial de 8 de marzo de 2008, por la falta de LPO y de actividad del edificio. Que la resolución del contrato tuvo lugar poco tiempo después de la fecha límite fijada para la entrega del inmueble -29 de febrero de 2008-, que ya existía certificado final de obra, que había sido solicitado del Ayuntamiento de Tres Cantos licencia de ocupación, y que esta fue concedida por decreto municipal de fecha de 30 de abril de 2008 . Y que a pesar de ser requerida la recurrente para comparecer en la Notaría y proceder a la firma de la escritura de venta, se negó a ello, no compareciendo en la fecha señalada de 29 de febrero de 2008. Debiendo tenerse en cuenta (folios 66 y ss) que la entidad actora, una vez recibido el requerimiento notarial en que se notificaba el interés de la recurrente en la resolución del contrato, envió nueva carta a la misma indicándosele (7 de mayo de 2008) que en fecha de 14 de mayo de 2008 se la convocaba para la firma de la escritura de venta, y que ya entonces tendría la LPO (que ya había sido otorgada por la entidad municipal) y el libro del edificio. No compareciendo de nuevo en la fecha señalada de 14 de mayo de 2008 (folios 75 y ss).

De todo ello se desprende una voluntad inequívoca de la parte ahora recurrente de dar por resuelto el contrato de compraventa. Y de hacerlo incluso con anterioridad a la fecha establecida para el vencimiento, y a pesar de indicar que el motivo de la resolución era la falta de entrega de la vivienda -cosa sorprendente pues cuando así lo afirmó ni siquiera habían transcurrido los plazos para la referida entrega-, citó como motivos indirectos los de falta de licencia de primera ocupación -que ya había sido solicitada y concedida poco tiempo después-, y de actividad. No se hizo mención a ninguna otra causa de resolución del contrato. Por lo que si no se mencionó entonces, lógicamente y por la doctrina de actos propios, no puede ser oponible en vía de este procedimiento como justificación de la resolución de un contrato de compraventa.

Es preciso valorar la doctrina aplicable sobre esta materia. El artículo 1124 del CC , en materia de resolución de contratos bilaterales ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otros STS de 26 de noviembre de 2001 , en el sentido que para que pueda tener lugar la resolución unilateral de un contrato con obligaciones recíprocas con fundamento en el artículo 1124 del CC, es preciso que exista un incumplimiento de uno de los obligados y que la parte que solicita la resolución contractual haya cumplido, salvo que su falta de cumplimiento sea efecto o consecuencia anterior del otro. El incumplimiento determinante de la resolución ha de ser propio o verdadero, sin que baste el simple retraso, y tener la gravedad o entidad suficiente, tanto en el aspecto económico como en el jurídico para afectar a la sustancia del contrato frustrando las legítimas expectativas de la parte afectada. La voluntad de incumplir se puede revelar por distintos datos fácticos como el modo de producirse la actitud resistente al cumplimiento o el transcurso del tiempo, unido a la ausencia de una causa justificativa o de una explicación razonable. Y señalándose en la STS de 9 de diciembre de 2004 , que el incumplimiento ha de ser de tal entidad que impida el fin normal del contrato, frustrando las legítimas expectativas de la parte. La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede rebelarse a la prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte. Y por lo que hace al tiempo como elemento determinante para producir la resolución del contrato se ha manifestado igualmente la jurisprudencia, en el sentido que el mero retraso en el cumplimiento de la entrega por parte del vendedor de la cosa, en el plazo estipulado, no constituye causa de resolución del contrato, salvo que tenga carácter esencial. Y en todo caso, la situación del retraso puede dar lugar a mora, cuando se dan los presupuestos del artículo 1100 del CC , con las consecuencias respectivas previstas entre otros en el artículo 1101 del CC , pero no necesariamente la resolución, cuyo carácter de remedio excepcional, frente al principio de conservación del negocio, ha sido puesto de relieve por sentencias como la del TS de 18 de noviembre de 1994 . De ahí que la jurisprudencia haya venido exigiendo, además haya habido cumplimiento de quien promueve la resolución, las obligaciones que le correspondieran como parte, que se aprecie que el acreedor que insta la resolución un interés jurídicamente atendible, tópico mediante el cual se expresa la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, que puede tener la resolución cuando el incumplimiento es más aparente que real. Puesto que no afecta al interés del acreedor en términos sustanciales o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio. El plazo esencial responde a la necesidad de cumplir la obligación el día señalado, o en los días fijados, porque pasado ya no puede realizarse o ha perdido su sentido. En diferencia del término ordinario, o no esencial, fijado en los contratos comúnmente, que permite realizar la prestación en su integridad sin alterar su naturaleza ni afectarla en ningún aspecto e incluso permite cumplir sin sanción ninguna hasta el momento en que la parte denuncia la mora. Por ello la jurisprudencia, de antiguo, aconseja mantener el contrato en homenaje a la voluntad contractual, porque no se da el caso de la prolongada inactividad o pasividad del deudor, debiéndose examinar la gravedad del incumplimiento. Más bien tardanza en la invocada causa administrativa -LPO- con la demora de alrededor de dos meses. Debiendo relacionarse todo ello con los criterios de equidad y buena fe. De tal modo que dicho retraso no es suficiente para anular el fin del contrato libremente pactado. Ni tampoco se entiende que se hayan eliminado las legítimas expectativas de la parte recurrente, puesto que hubiera obtenido lo pretendido con el contrato, es decir el inmueble, que ya contaba con el certificado final de obra en la fecha prevista para su entrega. Y contaba con la LPO cuando fue requerida nuevamente para la firma del contrato en fecha de mayo de 2008. Y que podría haber procedido perfectamente a ocupar el inmueble, como hicieron el resto de propietarios, habiéndose constituido la comunidad de propietarios a principios de junio de 2008, lo que determina que el inmueble estaba perfectamente adecuado para ser usado. De tal modo, que si el fin práctico perseguido con la compraventa era precisamente este, la adquisición de un inmueble, es claro, que las dificultades administrativas para obtener la LPO no impedían el fin de la adquisición, y del contrato de compraventa. Sin que dicho defecto formal ( STS de 5 de mayo de 1953 y muchas otras después), se pueda equiparar al incumplimiento exigible para la resolución del contrato, conforme a un sentido racional, lógico y moral. Al no tener, de forma inequívoca, entidad suficiente para frustrar el fin del contrato en el sentido de privar a los compradores de los inmuebles cuya ocupación esperaban de su derecho. En definitiva, para que el mero incumplimiento de un plazo origine la resolución determinaría que dicho término haya sido elevado, -por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación, o del comprobado interés de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación, o del comprobado interés de las partes-, con carácter decisivo, a la hora de otorgar el consentimiento contractual. De tal manera que implicara que el retraso condujera a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer de todo interés para el comprador.

En el caso de autos, aún cuando se ha producido un retraso en la obtención de la LPO, por razones que luego veremos, es claro, que dicho retraso no origina una frustración en las expectativas contractuales de la parte recurrente, pues no se entiende que el mero retraso en la tramitación y obtención de la LPO, haya de ser considerado -según las cláusulas contractuales- un elemento esencial de la citada compraventa. Ni se deduce que las partes hayan pretendido elevarlo a la categoría de elemento indispensable para la satisfacción de su interés legítimo, de tal manera que producida la entrega de dicha licencia en término ligeramente posterior, el interés del comprador se haya visto frustrado. Pero es que, además, a mayores resulta que la resolución del contrato y la supuesta falta de interés legítimo en una entrega tardía de la prestación se produce cuando se le cita a la recurrente para escriturar la vivienda, que ya estaba terminada - certificado final de obra de fecha anterior-, que estaba construida y en disposición de ser habitada, por lo que es evidente, que en el caso, aún cuando la entrega de la LPO haya sido cumplida con retraso, el interés del acreedor puede y debe verse satisfecho con la entrega del inmueble, y por lo tanto, no siendo la misma inhábil ni habiéndose elevado el tiempo de entrega de la LPO y otras licencias, como elemento esencial del contrato, no existe un verdadero y propio incumplimiento, y por tanto, el retraso no puede ser invocado como causa de resolución.

Pero es que, además, dicha LPO ya había sido solicitada previamente del ayuntamiento de Tres Cantos (documento folio 46, donde se indica que había sido solicitada ya en fecha de 20 de febrero de 2008).Y cuanto, además, que todo el retraso en la tramitación de dicha licencia fue debido a la actuación del hermano de la recurrente, que determinó el cese inmediato de sus funciones como arquitecto director de las obras (folio 148), por la entidad actora. Requiriéndosele, además, para evitar mayores retrasos en la tramitación de la LPO, a fin que devolviera toda la documentación que obra en su poder. De tal modo, que ni tan siquiera la tardanza en la tramitación de dichas licencias o las demás tenían su origen en una voluntad incumplidora de la entidad actora, sino en la actuación del propio hermano de la recurrente, arquitecto director de obras, circunstancias que motivaron su cese.

Por ello, ahora no puede pretender la recurrente ampararse en la conducta de su hermano, para pretender una resolución del contrato basada en un supuesto incumplimiento de la entidad actora. Pero es más, el retraso de la entrega de la LPO como las posteriores licencias, para dar lugar a dicha resolución del contrato, requerirían que fueran consideradas como esenciales en la conformación del contrato de compraventa. Lo que no ha tenido lugar en el presente caso, y si ha existido retraso, no ha sido por negligencia o voluntad dolosa de la parte actora, sino por la actuación del propio hermano de la recurrente, a la sazón arquitecto director de las citadas obras, que determinaron un retraso -tampoco excesivo- en la tramitación de las licencias. Y que, además, al tiempo en que deberían haberse escriturado la compraventa, dentro del plazo establecido en el contrato, las obras estaban ya concluidas -certificado final de obra- y el inmueble listo para ser ocupado.

Debiendo añadirse que en cuanto al resto de licencias, como las de garaje e instalaciones generales, de apertura de funcionamiento de piscina y gimnasio, a las mismas no se hizo mención como motivo para la resolución del contrato por la parte compradora en su día. Pero en cualquier caso, habían sido solicitadas ya con mucha anterioridad en fechas de 3 de marzo de 2005, la de licencia de garaje e instalaciones generales, y la de apertura y funcionamiento de piscina y gimnasio en fecha de 21 de mayo de 2007. Siendo concedidas expresamente dichas licencias posteriormente y en el año 2008. Y sin que dicho retraso, imputable en todo caso a la administración, impidiera a la recurrente el uso del inmueble.

Por lo dicho, el motivo de recurso ha de ser desestimado.

CUARTO .- El citado recurrente alega la existencia de una supuesta incongruencia en la sentencia, viniendo a decir que siendo improcedente la resolución del contrato, imposibilita a dicha parte a determinar la procedencia de la reducción del precio.

No existe tal incongruencia denunciada. Tal como se afirma en los razonamientos anteriores no existe motivo alguno para la resolución del contrato. Pero es más, el retraso en la entrega de la LPO, o demás licencias invocadas, no determinarían por sí mismas incumplimientos esenciales de las obligaciones pactadas en el contrato. Puesto que la parte recurrente tenía perfecta capacidad para ocupar dicho inmueble en la fecha pactada para la entrega del mismo. Y si no compareció al otorgamiento de la escritura de venta fue por su propia iniciativa, sin que por tanto, pueda entenderse la existencia de ningún tipo de actuación negligente en el actuar de la parte compradora. Debiendo señalarse, además, que el retraso en la entrega de la LPO fue leve, que no impedía el otorgamiento de la escritura de venta, bien cuando fue requerida inicialmente la compradora para su comparecencia ante la Notaría, en fecha de 29 de febrero de 2008, como después, cuando fue requerida de nuevo en fecha de 14 de mayo de 2008, y que dicho retraso, no fue imputable a la parte actora, sino a la actuación del arquitecto técnico director de la obra, hermano a la sazón de la recurrente. Por lo que, no solo no habría posibilidad de dar por resuelto el contrato, sino ni tan siquiera dar lugar a aminorar el precio de venta por "mora" de la parte actora. Porque dicha mora, no existió.

Por lo que la supuesta incongruencia no tendría razón de ser. Y el motivo de Apelación ha de ser desestimado. Y lo mismo con respecto al punto sexto del recurso de apelación, en relación con una supuesta penalización por retraso en la entrega, cuanto que como queda dicho, dicho retraso no existió. Dándose en todo supuesto un retraso leve en la entrega de la LPO, por circunstancias que no son debidas a falta de diligencia de la parte actora. Y que desde luego, no determinarían la frustración del contrato para el fin para el que fue concertado, no implica incumplimiento de la parte actora, no origina mora en la entrega del inmueble por parte de la misma, y lógicamente, no determinaría la obligación de penalización de tipo alguno, o de reducción del precio pactado en el contrato. Siendo claro, por otro lado, que en el contrato pactado no se fijaba cláusula de penalización alguna por motivo de retrasos en la entrega del inmueble.

QUINTO .- Por último, alude a unos supuestos errores en lo relativo a la valoración del perjuicio ocasionado, por la diferencia de calidades entre lo vendido en el contrato y entregado.

Es preciso señalar que no se invocó por la parte recurrente en su debido momento que fuera esta la causa de la resolución del contrato, sino otras. Y que es precisamente a la luz del procedimiento judicial instado por la parte actora cuando se alude a dichos defectos en la calidad de lo entregado.

Conviene señalar que existe certificado final de obra, (folios 45 y ss), donde se hace constar que lo edificado, en cuanto a cantidad y calidad coincide con lo establecido en el correspondiente proyecto y la documentación técnica que lo desarrolla y las normas de la buena construcción.

En cualquier caso, no parece que dichos defectos existan. Por un lado, porque el informe del perito de la parte recurrente se realiza sin "haber visto la obra", por lo que no gozaría de demasiado rigor en sus afirmaciones.

Por lo que sí cabe conceder plena credibilidad a lo manifestado por el perito Antonio Lambea Escalada quien afirmó que la calidad general de lo recogido en el proyecto de ejecución y memoria de calidades del contrato y de lo realmente ejecutado es básicamente equivalente. Que los parámetros del edificio construido corresponden, por funcionalidad, calidad, aspecto y representatividad a lo que se definiría como nivel alto. Que las dos modificaciones sustanciales que se aprecien se deben a cuestiones técnicas y a nuevos materiales empleados que no suponen una merma de calidad, ni técnica ni estética en el resultado. Que en el desarrollo de la obra se han añadido una serie de mejoras que no figuraban en el proyecto inicial y que repercuten en un incremento de la calidad del edificio.

Por lo que no solo no ha existido incumplimiento alguno en cuanto a calidades de lo edificado y construido entre lo proyectado y lo entregado, sino que por el contrario, las mejoras que han tenido lugar han aumentado la calidad del edificio. Que por demás, está en pleno funcionamiento como se demuestran de las actas de la comunidad de propietarios incorporadas en el procedimiento.

De haber existido cualquier tipo de deterioro de la calidad nada más fácil que haberlo invocado o corregido en su momento por quien era, por otro lado, arquitecto director de obra y hermano de la recurrente. Cosa que evidentemente no tuvo lugar en su momento. Entre otras cosas porque lo ejecutado se convenía con lo pactado.

En consecuencia, el último de los motivos de Apelación ha de ser igualmente rechazado lo que conlleva a la necesaria confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO .- En materia de costas, es preciso tomar en cuenta que conforme el artículo 398 de la LEC , habrán de ser impuestas las mismas a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente desestimadas. En este caso, a la parte apelante las relativas a las costas generadas en alzada.

En cuanto a las costas de primera Instancia, es cierto que la solicitud de intereses moratorios por la parte demandante lo fue desde 29 de febrero de 2008, mientras que la sentencia aludía a intereses legales, entendiendo, como se ha manifestado al inicio de esta resolución que dichos intereses quedarían referidos a los intereses moratorios y desde la fecha de la interposición de la demanda.

Esto viene a significar que aún cuando no se hayan aceptado totalmente e íntegramente las pretensiones de la parte actora, exclusivamente han diferido en cuanto a la fecha del inicio del cómputo para el pago de los intereses moratorios, de tal manera que no lo será desde la fecha de 19 de febrero de 2008, o la posterior señalada por la parte actora en el acto de audiencia previa de mayo de 2008, sino desde la fecha de interposición de la demanda, es decir, desde 19 de junio de 2009. Habiéndose estimado el resto de sus peticiones en su integridad. Siendo así, es claro que la petición de la entidad actora que ha dado origen a este procedimiento ha sido aceptada por esta Sala, como por el Juez a quo, en lo más sustancial, lo que conllevaría la procedencia de la necesidad de imponer las costas, también en su primera Instancia, y en su totalidad a la parte recurrente. Y demandada. Precisamente porque con su postura ha dado lugar al nacimiento del pleito, debiendo soportar las consecuencias económicas nacidas de su oposición.

Y soportándolas no solo en cuanto a las costas generadas por la demanda principal, sino por la reconvencional, puesto que como queda dicho y razonado en esta sentencia, ha de entenderse que en la contestación a la demanda se formuló igualmente reconvención. Y la parte que reconvino ha de proceder a soportar los gastos procesales originados por su actuación procesal.

Del mismo modo ha de acordarse la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal previsto en los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Escribano Ayllón, en nombre y representación de Dª Fermina , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de los de esta ciudad de 14 de abril del 2011, en procedimiento ordinario número 302/09 seguidos en dicho Juzgado, y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Imponiendo expresamente las COSTAS de esta alzada a la parte apelante.

Una vez firme esta resolución, debe darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda, decretándose su pérdida, conforme los números 9 y 10 de la disposición adicional decimoquinta de la LO 1/09 de 3 de noviembre .

Así por esta nuestra Sentencia, que será notificada en forma legal a las partes, haciéndoles saber que, caso de interponer Recurso de Casación ó Extraordinario por Infracción Procesal, deberá acreditar al tiempo de su interposición la consignación de la suma de 50€ en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones Judiciales aperturada en el Banco Español de Crédito, cuenta expediente nº 4162 0000 01 seguido del nº de procedimiento (4 dígitos) y del año (dos dígitos) debiendo indicarse en el campo "concepto" del documento resguardo del ingreso, que se trata de un "Recurso", seguido del código 06 (casación) ó 04 (Infracción Procesal. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse a continuación de los 16 dígitos de la cuenta de expediente (Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ), lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.