Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 456/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 456/2010

Autos no 2/2009

Jdo. 1a Inst. no 1 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintinueve de marzo de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante don Teodosio , contra la sentencia dictada en los autos no 2/2009, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Orotava, promovidos por don Teodosio , representado por el Procurador dona María del Pilar de la Fuente Arencibia y asistido por el Letrado dona Ana Casanova Ruiz, contra dona Olga , representada por el Procurador don Juan Pedro González Martín y asistida por el Letrado dona Milagrosa Pacheco Pérez, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO BLANCO FERNÁNDEZ DEL VISO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. María Luisa Bustillo Gandarillas, dictó sentencia el veinticuatro de noviembre de dos mil nueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Teodosio contra D.a Olga ; y en consecuencia acuerdo la modificación de las medidas establecidas en el convenio suscrito por los litigantes en fecha de 12 de julio de 2000, aprobado por sentencia dictada por este Juzgado el 25 de octubre de 2.000, en los autos de separación de mutuo acuerdo no 280/2000; estableciéndose la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de las dos hijas habidas en el matrimonio; quedando sin efecto las obligaciones establecidas en la cláusula tercera del convenio relativas al pago por el progenitor no custodio de 10.000 pesetas mensuales en concepto de gastos extraordinarios; y de 15.000 pesetas anuales en concepto de gastos oftalmológicos; sin que proceda la reducción de la cuantía establecida como importe mensual de la pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio a favor de sus hijas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 22 de marzo de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, constituye el único motivo de impugnación de la sentencia recurrida por el demandante, el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia asignada a favor de las hijas de los litigantes, sobre lo que conviene puntualizar que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil ; pero en este particular, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

También ha de recordarse, ciertamente, que ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el citado art. 93 , y que la madre que tiene atribuida la custodia ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, aunque sin duda la forma principal de prestarla sea teniendo a los hijos en su companía en la vivienda familiar.

SEGUNDO.- En este procedimiento específico es esencial recordar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular, respecto de esta medida, es el padre que la demanda quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, que además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, sin dejar de considerar que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos. Porque si bien, como esta Sala viene reiterando, en principio ha de estarse a lo pactado el convenio regulador, por lo que su modificación requiere que se acrediten circunstancias sobrevenidas, inexistentes cuando se dictó, determinantes de una alteración sustancial de la fortuna de uno u otro cónyuge o de las necesidades de los hijos, hemos de comenzar diciendo, puesto que en definitiva se está impugnando el convenio, que es correcta la regularización de la distribución de los gastos extraordinarios efectuada por la sentencia apelada, pues los tribunales vienen entendiendo que es lo pertinente que los gastos extraordinarios han de sufragarse por ambos progenitores por partes iguales, por lo que así parece procedente que se establezca. Es también oportuno decir que en esta materia, como se puntualizó en las sentencias de esta Sala de 22-5-2006 , de 29-10-2007 , 19-1-2009 y 15-12-2009 , los gastos correspondientes a matrícula, uniformes, libros y material escolar son ordinarios de la educación, no extraordinarios, debiendo considerarse comprendidos incluso en el concepto de instrucción del art. 142 del Código Civil , y por ello está comprendidos en la pensión alimenticia que se establece en previsión de los gastos ordinarios de todo tipo, y en este ámbito se vienen entendiendo por gastos extraordinarios no los gastos periódicos o previsibles, sino aquéllos que se presentan de manera esporádica y, en principio, imprevisible, como puede suceder con las clases particulares, según los casos, o las actividades extraescolares no regulares, y desde luego cuando se trata de intercambios educativos internacionales y análogos, así como con las consultas psicológicas, odontológicas, intervenciones quirúrgicas, etc., criterios con los que han de reputarse ordinarios incluso los relativos a las actividades extraescolares en tanto que se trate de actividades regulares propias del centro educativo, distinguiéndose asimismo, respecto de los gastos médicos, aquellos que no son prestados por la Seguridad Social, que se reputan extraordinarios, siendo preciso que ambos progenitores los hayan convenido o consentido; criterios que han de aplicarse en este caso en relación con la pensión alimenticia senalada.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión, como esta Sala viene asimismo reiterando, los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, lo que ha de procurarse por ser el propósito de la ley, pero naturalmente en tanto que pueda ser sostenido por los padres, dentro de las circunstancias, de tal modo que en este caso particular, en orden a la aplicación pertinente de todos los criterios expuestos, y especialmente del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, debe puntualizarse, en primer lugar, que los gastos necesarios para subvenir a las necesidades de los hijos aumentan notoriamente con la edad, siendo así que la sentencia que aprueba el convenio es de 25-10-2000; en segundo lugar, aún considerando que a la madre, como se dijo, también ha de corresponderle contribución por este concepto, disponiendo de ingresos al efecto, aunque menores y muy inferiores a los del padre, la Sala estima en este caso particular, en que no se conocen con la exactitud necesaria las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia al haber sido objeto de convenio sin expresión de las mismas, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, y precisamente en relación con la circunstancia anterior y con la cuantía de los ingresos del actor, siguen siendo comparativamente muy superiores a los de la madre, la alteración en el ámbito económico que se alega, consistente en que ahora la madre trabaja como limpiadora no tiene el alcance requerido por lo que no cabe reputarla sustancial, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección, teniendo en cuenta la convicción que se forma especialmente en la primera instancia por la inmediación de la prueba en relación con la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria.

Tampoco es incorrecto, como también se alega, que se fije una cantidad que pueda variar, escasamente, de la que resulta de la actualización de la pensión fijada en 2000, por todo lo que se acaba de decir, y porque cabe adoptar esta medida en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

Por tanto, no se estima que se haya acreditado la concurrencia del requisito legal para acceder a la modificación, siendo lo procedente la confirmación de la resolución recurrida, sin necesidad de entrar más consideraciones que además exceden del ámbito de este procedimiento.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, sin que se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada, en atención a la contingencia de los hechos debatidos en esta materia y las dudas que suscitan, de conformidad con la excepción primera prevista en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su art. 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Teodosio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 1 de La Orotava en los autos no 2/2009; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.