Sentencia Civil Nº 125/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 35/2010 de 29 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 35/2.010

Nº Procd. Civil : 776/2.006

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 4

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 125

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintinueve de Abril de 2011.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 776/2006 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº. 4 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 35/2010 ; seguidos entre partes, de una como apelante la entidad EUROPARQUES HISPANOLUSOS SRL , representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA LOZANO MURIEL, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO FERNANDEZ MARTINEZ, de otra como apelada la entidad mercantil SOLADOS TERA S.L ., y Dª. Natalia , representados por los Procuradores D. JOSE DOMINGUEZ TORANZO y Dª. Antonia respectivamente, y dirigidos por los Letrados D. ADRIAN LOPEZ RODRIGUEZ y D. FELIPE PRIETO GREGORIO, y de otra como apelados y en situación procesal de rebeldía IGNORADOS HEREDEROS DE Constancio .

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº. 4 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 31 DE JULIO DE 2.009 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Ana María Lozano Muriel, en nombre y representación de Europarques Hispanolusos SRL, contra Solados Tera, S.L., representada por Don José Domínguez Toranzo, los herederos de Don Constancio , declarados en rebeldía y Doña Natalia , representada por Doña Pilar Bahamonde Malmierca, debo condenar y condeno a Solados Tera, S.L., a indemnizar a la actora por equivalente para resarcir el valor de las reparaciones a efectuar por las partidas ejecutadas de forma defectuosa, a saber, por las tejas sueltas del edificio principal y por la falta de bruñido y enfoscado de arquetas, en la cantidad de 2470,16 Euros, más IVA; a Solados Tera, S.L. y a Doña Natalia , solidariamente a indemnizar a la actora en la cantidad de 1614 Euros más el IVA correspondiente al defecto del solado de barro; a los herederos de Don Constancio , declarados en rebeldía a indemnizar a la actora en la cantidad de 3131,27 Euros, más el IVA correspondiente a las goteras en la cumbre del salón y del vestíbulo; y todo lo anterior, sin que haya lugar a especial pronunciamiento en materia de costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, habiéndose celebrado vista pública el día 23 de noviembre de 2.010, con la práctica de prueba solicitada por la representación procesal de la entidad Europarqués Hispanolusos SRL., pro auto de fecha 6 de septiembre de 2.010 se recibió el recurso a prueba en esta instancia, admitiendo los medios propuestos y quedando el presente procedimiento para dictar la resolución correspondiente.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente sentencia.

SEGUNDO. - La representación de la sociedad actora ejercita frente a la sociedad demandada la acción de incumplimiento del contrato de ejecución de obra convenido entre ambas, interesando la indemnización de 40.426 € por partidas defectuosamente ejecutadas; 9.975 € en concepto de demora en la entrega de la obra, pues se retraso 285 días convenida, 30.751,4 1 € en concepto de partidas inejecutadas y certificadas.

En relación a la tercera de las pretensiones, es decir partidas no ejecutadas y cobradas alega lo siguiente: Partidas no ejecutadas y cobradas (12.342,83 €):

A.- Partidas no terminada su ejecución :

1) Desmontaje de ménsulas de granito y colocó ménsulas: en lugar de desmontarlas para alinearlas se colocaron con calzos de madera;

2) Enfoscada y bruñido de arquetas: están todas sin enfoscar;

B.- No realizadas conforme pacto:

1) Columnas: realizada en materiales en 50 % más barato.

2) Tendido de yeso a mano

C.- No ejecutadas

1) No se entregó ensayo de hormigón y acero;

2) Inexistencia de rejilla y cantoneras de PVC;

3) El solado de barro se pagó a una empresa externa;

4) No se realizó la partida de tomas de alta voz, punto pulsador de timbre simón;

5) El tramo exterior de la chimenea de la caldera se colocó en cobre y se pagó a una empresa externa;

6) No se realizó el barnizado de ventanas y puerta doble de parcela;

D) No contratadas, pero ejecutadas :

1)) El solado de gres se incrementó sin avisar y sin acuerdo de partes

E) Duplicadas:

1) Se duplicó la partida de rodapié;

F.-Pagadas .

1) Jambas y dinteles de piedra Grant labrada

Partidas ejecutadas no contratadas, cobradas sin cumplir lo pactado y duplicadas: total: 18.877,68 €

A) Duplicadas:

a) limpieza de cuadra y pagar, rebajar suelo, demolición de chimenea, picado de tierra con máquina, alquiler de bomba de sacar agua de lluvia, entablado, hornacinas de radiadores, colocación de gresite duchas, división de arquetas luz, rejuntados de paredes porche;

B) Incumplimiento pactado por exceso:

a) Sacado de tierra bodega, picado de bodega, picado y rejuntado interior, colocación de durmientes cubierta,

C ) Obra ejecutada por la propiedad:

a) Arqueta iberdrola , trabajos de camión grúa puerta entrada,

D) No pactado:

a) 66 horas de consolidar paredes, hormigón consolidar paredes,

E) Exceso en facturación

1) muro sin alinear 1 cara vista 20 cms, drenaje perimetral.

Partidas duplicadas, o no solicitadas o no realizadas, incluidas en la certificación 12ª:

1) duplicadas: Taladros ventilación chimeneas, horas de administración varios trabajos, arqueta llave de paso, suministro y colocación de reja, teñido y barnizado de techos, pintura de techos, circuito de alarma; tomas de termostatos, toma de alimentación, diferencia instalar videoportero, línea sonda exterior de calefacción, línea alimentación de baños, línea alimentación fragua, línea alumbrado fragua, línea TV fragua, línea teléfono fragua, línea ordenar fragua, línea general música, línea general alimentación tomas teléfono, canalización exteriores jardines, cables subterráneos jardines, línea derivación, mano de obra en varios electricidad, revisión verificación instalaciones tubos de chimeneas, tubos de chimeneas, codos tubos chimeneas

2) no realizadas : caja de conexiones sueño funcionado, tomas de luces muebles, línea alimentación puerta eléctrica,

Partidas defectuosas: (40.416 incluido el I. V. A).

Tela metálica antiquitera, rejuntado piedra exterior, solado carro, termostatos, videoportero, goteras salón y vestíbulo y repisado, tejas sueltas, deterioro muros por mala ejecución, juntas suelo y madera abarquillada, humedades WC embalsado de agua bodega, deslizamiento tejas soportal, sellado de azulejos, entrada agua fragua, suelo porche sin rejuntar, rodapié salón, arquetas de drenaje y luz, humedades piedra entradas y suelos, ventanas y puertas, por importe, incluido IVA de 40.426 €.

Llamados al proceso por la parte demandada, el Arquitecto Técnico se opuso con fundamento en los siguientes excepciones. 1) Prescripción de la acción ejercitada, pues terminada la obra el día 17 de enero de 2.005 cuando se reclamó a la demandada, ha transcurrido el plazo de dos años desde la producción de los daños; 2) Falta de legitimación "ab causam" de la llamada al proceso, pues el demandante no ha ejercitado ninguna acción contra el llamado al proceso; 3) Los únicos defectos constructivos que podían afectar a la llamada al proceso (los relacionados en el hecho sexto del escrito de demanda) son defectos de mantenimiento del edificio, defectuosa terminación o ejecución o incumplimiento de obligación de la empresa constructora; 4) Defecto legal en el modo de proponer la demanda, pues se reclama por los defectos una cantidad superior al importe presupuestado, 31.854,47 €, se alude a defectos futuros.

El Arquitecto Superior, excepciona las mismas que el Arquitecto Técnico y, sobre todo, la excepción de que todos los defectos constructivos denunciados por la actora son bien de ejecución material bien de dirección de obra.

La empresa constructora se opone a la demanda con fundamento en las siguientes excepciones:

Recae sentencia que condena a la sociedad constructora a indemnizar a la actora en la cantidad de 2.470,16 € más IVA por defectos de ejecución material de tejas sueltas del edificio principal y falta de bruñido y enfoscado de arquetas; a la citada constructora y la Arquitecta Técnico a la cantidad de 1.614 €, más IVA por defectos de ejecución material y dirección del solado de barro, y a los herederos del Arquitecto Superior a la cantidad de 3.131,27 € por gotereas de la cumbre del salón y vestíbulo.

La sentencia es consentida por la demandada y los llamados al proceso.

La parte actora se alza contra dicha sentencia con fundamento en los siguientes motivos, pero exclusivamente, pues ella no llamó al proceso a los técnicos, contra la constructora: 1) Incongruencia por defectos, pues la sentencia de instancia no se ha pronunciado sobre defectos constructivos alegados en el escrito de demanda. En concreto: solado del salón, termostatos, gotera repisado por falta de zuncho, deslizamiento de tejas soportal de entrada, sellado de azulejos, entrada de agua puerta fragua, suelo de porche sin rejuntar, rodapié salón saltado, humedades piedras entradas sueltos, y humedades ventanas y puertas. En todo caso, debemos señalar que el importe de su reparación señalado en el escrito el recurso difiere, siendo inferior, del señalado en el escrito de demanda

2) El mismo defecto en relación a otras partidas: rejilla de PVC, cantoneras de PVC, solados de barro, solado de gres, rodapié, tomas de altavoz Simón, punto pulsador de timbre Simón, Chimeneas de caldera y barnizado ventanas de PVC;

3) El mismo defecto de incongruencia por defecto en relación a las partidas no contratadas y ejecutadas y las partidas duplicadas, salvo la partida de picado de terreno de la tenada;

4) Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado como defectos constructivos a reparar por la sociedad demandada: la tela metálica antiquitera, el rejuntado de piedra exterior, el solado de barro del salón, los termostatos, sobre los cuales no se pronuncia la sentencia; el videoportero; al haber declarado la responsabilidad del Arquitecto sobre las goteras de cumbre de salón y vestíbulo, pues la falta de instalación de la impermeabilización no se ejecutó, sin que se haya acreditado que hubiera sido por decisión de la propiedad; deterioro muros por mala ejecución, que debe atribuirse la responsabilidad a la constructora y aparejadora; Juntas del suelo y madera abarquillada, pues no se deben a la falta de la propiedad; humedad WC niños, pues no fue voluntad de la propiedad no realizar cámara; embalsado agua bodega; deslizamiento tejas soportal, que no se ha pronunciado;

5) Error en la apreciación de las pruebas al no haber accedido a la pretensión de indemnización por retraso en la terminación de la obra;

6) El mismo error en la valoración de las pruebas en relación al desmontaje de ménsulas de granito, pues sí se cobraron; tela metálica antiquitera, pues no se ejecutó; ensayo de hormigón, pues si se cobró; tendido de yeso a mano, pues fue admitido por el representante de la constructora que fue extendido a mano, que es más barato; jambas y dinteles, pues se utilizaron y no se descontó las piedras utilizadas; barnizado puerta doble de parcela, que es metálica y no se barniza, barnizado ventanas, pues no se barnizan, picado de terreno con máquina; entablado, pues es una partida incluida en la partida 4.20, limpieza de cuadra y lagar. Asimismo, impugna la sentencia de instancia en cuanto una relación de partidas que hace en el escrito de interposición del recurso de apelación, sobre las cuales ni se ha pronunciado la sentencia de instancia, ni fueron objeto de la prueba pericial.

TERCERO.- En este fundamento de derecho abordamos la resolución del recurso interpuesto por la parte actora en relación a los motivos sobre los defectos constructivos denunciados, bien por incongruencia omisiva, lo que conllevará a que esta Sala se pronuncie sobre el fondo de los defectos constructivos denunciados y no resueltos en la sentencia de instancia, según el artículo 465.2 de la L. E. Civil , bien por el error en la apreciación de las pruebas, entre ellas el resultado de la ampliación del informe pericial practicado en esta segunda instancia, pues es evidente que el informe pericial judicial de primera instancia no fue completo.

En primer lugar, no cabe ninguna duda, pues así figura en el informe pericial judicial, incluidas las dos ampliaciones realizadas en primera y segunda instancia, y es prácticamente un hecho reconocido por las partes, si bien la causa y la responsabilidad de los defectos constructivos es discutida, de que la obra realizada por la sociedad demandada, una vez terminada, presenta los defectos o incorrecciones enumerados por la parte actora en el hecho sexto de la demanda. Además, e independientemente del pronunciamiento de la sentencia de instancia sobre la atribución de responsabilidad al Arquitecto Superior por las goteras de las cumbres del salón y vestíbulo, cuyo pronunciamiento no ha sido impugnado por dicha parte, todos los defectos constructivos constatados son de ejecución material, según el dictamen pericial judicial, por lo que en principio ninguna responsabilidad se puede atribuir al Arquitecto, según los artículos 10, 12 y 17 de la Ley de Edificación , pues se ha podido individualizar la causa de los daños materiales y éstos no se deben al incumplimiento de obligaciones del Arquitecto.

Dicho todo lo cual, y dejando de lado los defectos constructivos, cuyo pronunciamiento ha sido consentido por las partes: tejar sueltas, falta de bruñido y enfoscado de arquetas, defectos de solado de barro del vestíbulo y goteras de salón y vestíbulo, pasamos a examinar el resto de partidas defectuosas debido a la ejecución material, si bien con carácter general aplicable a todos los defectos constructivos que analizaremos sobre la valoración de los defectos, en principio, debemos estar a la valoración realizada por el perito judicial, pues la hace con expresión de las unidades de obra y sus mediciones respectivas, mientras que en el presupuesto aportado con el escrito de demanda por el actor no se expresaron las medidas de cada una de las reparaciones. Por otro lado, el perito judicial utilizó como referencia de precios la base de datos de la construcción de Castilla y León y en algunos casos los precios que figuraban en el presupuesto y liquidación final de la obra.

No obstante lo cual, lo que motivará que se fijen como precios los del presupuesto aportado por la parte actora, el dictamen pericial judicial no es convincente del todo, ya que muchas de sus respuestas a preguntas de la Letrada de la parte demandante sobre los precios no fueron muy precisas y seguras, admitiendo en algún caso los precios que figuraban en el presupuesto aportado por la actora.

No debemos olvidar, por un lado que han sido los propios demandados los que en cierto modo han admitido los precios del presupuesto al no haber impugnado la estimación de de determinadas partidas con los precios del presupuesto de la actora, si bien este argumento hay que admitirlo con ciertas reservas, pues de todo el debate se deduce la inconformidad con el presupuesto, y, por otro lado, el actor ha consentido también aspectos de la sentencia, como los precios que figuran en el presupuesto aportado, sin ningún incremento, pretendiendo ahora que se incremente en un 20 o 25 % para el resto de partidas impugnadas.

En todo caso, a los precios señalados en el presupuesto se le sumará el I. V. A y al precio fijado por el perito el B. I., que desde ahora se fija en el 17 %, según experiencia de la Sala en otros asunto sobre obra, más el I. V. A.

Así pues, teniendo en cuenta las anteriores consideraciones generales pasamos a examinar una por una las partidas objeto de impugnación:

La tela metálica antiquitera , que no se ha ejecutado y figura incluida en la liquidación final presentada por la constructora y en la última certificación, pese a que se haya instalado otro tipo de chimenea entendemos que debe deducirse de la liquidación final, pues en la partida 5.18 de la liquidación final aportada por la constructora, pues, pese a que figura una nota aclaratoria, en la que parece que se quiere decir que se mantiene el precio pese a que el coste de la chimenea realizada sea superior a la presupuestada, se incluía la tela metálica antiquitera. Por tanto debe deducirse el importe de 90 € + IVA = 96.7 € , según el presupuesto aportado por la parte actora, pues el perito judicial no la valoró al no haber podido comprobar su inexistencia.

Hay cuatro defectos, rejuntado de piedra exterior, deterioro de muros por mala ejecución, juntas de suelo y madera abarquillada y humedades de WC niños , cuya responsabilidad se ha atribuido a la propiedad en la sentencia de instancia debido a que fue ella la que ordenó adoptar una solución constructiva, no rejuntado las piedras exteriores, no colocar un drenaje perimetral en una de las fachadas colindante con la vía pública y no construir una cámara bajo la pared de piedra situada bajo el nivel del terreno, que no era la contemplada en el proyecto. Pues bien, para acreditar de forma convincente que no se adoptaron las soluciones constructivas contempladas en el proyecto para cada uno de los anteriores defectos constructivos debido al deseo de la propiedad de la obra, pese a que los técnicos le informaron de los riesgos de producción de daños materiales (aparición de huecos, caída de piedras, aparición de humedades) con el tiempo, es preciso una prueba clara de la manifestación de voluntad de la propiedad de la obra, en que, pese a que los técnicos, Arquitecto Superior y Aparejador, hubieran puesto de manifiesto a la propiedad los riesgos probables de daños materiales de no adoptar la solución constructiva contemplada en el proyecto, la propiedad decidiera bajo su exclusiva responsabilidad no ajustar la obra al proyecto, pues no olvidemos que en el contrato de ejecución de obra y en los contratos convenidos con el Arquitecto y Aparejador, éstos son los que, como técnicos especialistas en la construcción adoptan las soluciones técnicas más adecuadas a cada una de las partidas contempladas en el proyecto. Y, sólo cuando haya otra solución constructiva a un problema que tenga igual o semejante eficacia, cabrá adoptar esa otra solución, pues en caso contrario debe quedar bien clara la voluntad del propietario de no adoptar la solución constructiva contemplada en el proyecto.

En el supuesto de autos no ha sido así, en que entendemos que una decisión de la propiedad contraria al proyecto y el criterio de los técnicos, que comportaba riesgos de daños materiales, como así ha sido, debió figurar por acuerdo escrito y firmado de propiedad y proyectista, bien en documento aparte, bien en el Libro de Ordenes.

Por otro lado, tampoco se ha aportado ninguna prueba convincente de que la falta de colocación del drenaje perimetral en uno de los muros causante de los daños existentes en las juntas del suelo y madera abarquillada fuera debida a la existencia de un conflicto entre el Ayuntamiento y la propiedad debido a la colindancia entre la edificación rehabilitada y la calle pública, prefiriendo la propiedad no colocar el drenaje perimetral en la pared colindante con la calle pública para no tener que solicitar licencia

En consecuencia, en cuanto a la valoración de los daños, en relación a la primera de las partidas, rejunta de piedra exterior, dado que no fue valorada por el perito judicial, pues se limitó a valorar las reparaciones puntuales, ya se mostró de acuerdo con la valoración del presupuesto se fija en 6.420 €, donde se incluye ya el I. V. A.

El deterioro de muros por mala ejecución, partida distinta de la anterior se valora de conformidad con el informe pericial, pues en el interrogatorio al perito en el acto del juicio, se mostró seguro sobre la valoración realizada. Por tanto, 600 € + B. I indicado, + IVA = 751 €.

Las juntas de suelo y abarquillado, si bien el perito no se mostró en principio con mucha seguridad, a continuación mantuvo su valoración, pues en la misma estaban incluidos todos los trabajos a realizar para su reparación, pese a que la Letrada cuestionó si estaba incluido el levantar la tarima. Por tanto: 1732 € + B. B + IVA = 2.168,29 €.

La última, las humedades del WC, también se mostró seguro y firme sobre la valoración de dicha partida, pues precisó que por la superficie afectada la valoración era correcta. Por tanto, 60 € + B. I. + IVA = 75.11 €.

Total: 9.414,4 €

El solado de barro del salón , en que existen holguras entre las juntas, que se constatan en las fotografías aportadas con el escrito de demanda, que no aparece como daño material en el informe pericial, tras visionado de las declaraciones prestadas en el acto del juicio por el encargado de la obra, la aparejadora y el representante legal de la sociedad constructora, se evidencia que presenta los mimos daños o defectos que el solado del vestíbulo, que si han sido reconocidos por el perito judicial y consentido el pronunciamiento condenatorio de la sentencia de instancia. Por tanto, se debe indemnizar por dicho defecto constructivo con la cantidad de 1.070 € , incluido el IVA según el presupuesto aportado con el escrito de demanda.

El videoportero y termostatos figuran en la liquidación final de la obra como instalados (partidas 16.80 y 13.13). El videoportero no funciona correctamente, pues si se colocó para oírse y ver la imagen a través de él y sólo se oye es evidente que no cumple la totalidad de sus finalidades, por lo que debe indemnizarse en el importe de su reparación, según el informe pericial, pues en principio se ha valorado su reparación, mientras que en el presupuesto el constructor contempla el extraer todo el aparato donde está incrustado y sustituirlo, cuyos trabajos en principio no son necesarios : 300 € +B. I + IVA = 375,57 €

Los termostatos, que no fueron peritados en la primera instancia, en esta segunda el perito especifica que los instalados son muy sencillos sin programación, cuyo precio es inferior a los incluidos en la liquidación final. Sin embargo, con exhibición de fotografías aportadas por la constructora, el perito reconoció que en la sala de calderas había instalado un sistema general de termostato que cumplía la finalidad de los termostatos no instalados, por lo que no cabe incluir dicha partida como defectuosa

El embalsado de agua en bodega es un daño material existente, según el informe pericial. Ahora bien, dentro del conjunto de partidas incluidas en la liquidación final de la obra y que también figuran en la certificación 12ª: 16.4, sacado de tierra bodega; 16.6, picado de bodega; 16.8, sacado de agua bodega; 16.11 forjado de bodega; 16.14, colocación de piedra en bodega y, 16.27, realización de peldaños de bodega, no figura ninguna partida referente a una supuesta impermeabilización o construcción de drenajes. De manera tal que, si en el contrato de obra convenido entre las partes no se pactó y, por tanto no se incluyó su coste, la realización de sistemas de impermeabilización o drenaje de la bodega no cabe deducirse. Por otro lado, la solución contemplada en el dictamen pericial: instalación de una bomba de achique, no figura en el contrato, por lo que su coste deberá correr de cargo de la propiedad.

El deslizamiento tejas soportal entrada, gotera repisado por falta de zuncho y humedades piedras entradas suelos, aparte que sobre el segundo de los defectos nada se alega en el recurso, ni como defecto constructivo ni como falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia, según el informe pericial judicial emitido en esta segunda instancia, el perito no observó ni humedades significativas en las piedras entradas, ni tampoco goteras en la zona superior de los paramentos, mientras que el posible deslizamiento de tejas en el soportal de entrada se debería a la desigualdad de tamaño y forma de las tejas empleadas por proceder de recuperación, pero no afectan a la funcionalidad de dicho tejadillo. Luego no cabe ninguna reducción por dichos conceptos.

El sellado de azulejos sueltos, según el perito judicial, son los que faltan alrededor del sumidero del suelo de la ducha del dormitorio principal, unos 13, que debe indemnizarse con el importe de 20 €, + B. I, + IVA = 25 €

No se acoge la valoración que aportó la parte actora, pues parece excesivo el importe de 288,49 € atendiendo a la descripción del defecto que hizo el perito, sin que el constructor concretara el número de azulejos y pormenorizara los trabajos

En cuanto a la entrada de agua puerta fragua, también es un defecto constructivo constatado en la ampliación del informe pericial judicial realizada en esta segunda instancia, que tiene como causa que la parte inferior de la puerta está por debajo del nivel del terreno e incorrecta formación de pendiente del pavimento exterior, mientras que la otra puerta que da a la calle tiene la piedra del suelo casi a nivel de la misma. Sin embargo, puesto que no se presupuestó la pavimentación exterior ni la construcción de ningún tejadillo, no son defectos constructivos de los que deba responder la constructora, sino la empresa que pavimentara el exterior y la propiedad deberá correr de su cargo para colocar un tejadillo no presupuestado.

El suelo porche sin rejuntar y rodapié salón saltado, son defectos dictaminados por el perito en esta segunda instancia, cuantificando el importe de la primera partida en la cantidad de 138,54 € + B. I. + IVA = 173,43 €. La segunda partida debe estarse a la valoración del perito 14,7 € + B-I. + IVA = 18.4 pues el presupuesto aportado por la parte demandante no concreta la extensión superficial ni la longitud de la zona afectada, mientras que el perito judicial sí que especificó los metros longitudinales afectados.

Las humedades ventanas y puertas , según el perito judicial en esta segunda instancia, sólo detectó humedad en una ventana de la planta 1ª, cuya reparación asciende a 150 + B. I + IVA = 187,78€

Las arquetas de drenaje y luz , el defecto existe, pues el perito considera que es muy conveniente el bruñido y enfoscado de las arquetas de luz, debiendo estar a la valoración del presupuesto aportado por la parte actora, pues el perito judicial llegó a decir que su valoración no contemplaba el desmontaje del cableado colocado. Por tanto, 637,07 € + IVA = 681,66 €.

Total: 12.042,94 €.

Para terminar este motivo abordamos la posible responsabilidad de la sociedad constructora en la reparación de los defectos de la gotera cumbre del salón y cumbre de vestíbulo, señalando al igual que hemos hecho con otros defectos constructivos existentes.

Para acreditar de forma convincente que no se adoptaron las soluciones constructivas contempladas en el proyecto para una determinada partida debido al deseo de la propiedad del obra, pese a que los técnicos le informaron de los riesgos de producción de daños materiales (aparición de humedades) con el tiempo, como de hecho ha sucedido, es preciso una prueba clara de la manifestación de voluntad de la propiedad de la obra, en que, pese a que los técnicos, Arquitecto Superior y Aparejador, hubieran puesto de manifiesto a la propiedad los riesgos probables de daños materiales de no adoptar la solución constructiva contemplada en el proyecto, la propiedad decidiera bajo su exclusiva responsabilidad no ajustar la obra al proyecto, pues no olvidemos que en el contrato de ejecución de obra y en los contratos convenidos con el Arquitecto y Aparejador, éstos son los que, como técnicos especialistas en la construcción adoptan las soluciones técnicas más adecuadas a cada una de las partidas contempladas en el proyecto. Y, sólo cuando haya otra solución constructiva a un problema que tenga igual o semejante eficacia, cabrá adoptar esa otra solución, pues en caso contrario debe quedar bien clara la voluntad del propietario de no adoptar la solución constructiva contemplada en el proyecto.

En el supuesto de autos no hay ninguna prueba, salvo las declaraciones interesadas del demandado y el llamado al proceso y un encargado de la obra, dependiente de la constructora, de que el propietario hubiera ordenado bajo su exclusiva responsabilidad prescindir de la impermeabilización proyectada.

Dicho lo cual, los daños materiales causados por la falta de la impermeabilización proyectada, aparte del pronunciamiento no impugnado sobre la responsabilidad del Arquitecto, son debidos a una falta de ejecución del proyecto, que al menos debe atribuirse la responsabilidad al contratista.

No cabe atribuir la responsabilidad a la Aparejadora, pues la demandante no dirigió la demanda contra ella y se ha mostrado en todo momento opuesta a que se llamara al proceso a los técnicos.

CUARTO.- El motivo relativo a la desestimación de la pretensión de indemnización por retraso en el cumplimiento de la entrega de la obra encargada debe decaer.

Para resolver este motivo debemos partir de la siguiente doctrina jurisprudencial sobre la aplicación de la cláusula penal en caso de retraso en la entrega de la obra contratada. En primer lugar, conviene señalar que la cláusula penal, como es la que se fijó por las partes en el contrato de ejecución de obra, es una obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, que sanciona su incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios ( STS 20-6-81 ), por lo que constituye una excepción al régimen normal de las obligaciones, al sustituir la indemnización lo que obliga a su interpretación restrictiva ( SSTS 27 septiembre 1961 , 11 noviembre 1966 , 10 mayo 1969 , 27 marzo 1982 , 10 noviembre 1983 , 23 mayo 1997 ), requiriendo que no se hayan alterado los supuestos de base ( STS 16 septiembre 1986 ), señalando la sentencia. de 16-9-86 que "la norma del art. 1.152 Código Civil permite hacer efectiva la cláusula penal cuando sea exigible conforme a las disposiciones generales del Código Civil, es decir, en caso de incumplimiento de la obligación, o de cumplimiento defectuoso de ella, por dolo, culpa o cualquiera otra causa", añadiendo más adelante que la pena pactada sólo puede aplicarse si una vez establecida sigue aún en vigor al producirse el incumplimiento que sanciona, y no cuando se han alterado los supuestos en base a los cuales se pactó, pues, como declaró la SSTS de 7-12-59 , 13-10-66 , 10-6-69 , si dichos supuestos se alteran la eficacia de tal cláusula desaparece, y así es de estimar cuando convenida la entrega de determinadas obras en cierto día, luego resulta que el volumen de tales obras se aumentó y cambiaron los precios y hubo además exceso de obra, que no se demuestra inútil, haciendo preciso un tiempo mayor que el estipulado, todo lo cual hace variar esencialmente los supuestos básicos de la cláusula penal, cuya aplicación así ya no resulta procedente; en el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 3-2-00 y 5-3-02 . Finalmente, la STS de 27-2-02 puntualiza que "toda modificación o adición de obra suponen variación del proyecto inicial, por lo que no puede apreciarse la cláusula penal prevista para el retraso en la ejecución de dicho proyecto, pero ello en la hipótesis de que por la misma naturaleza de la nueva obra o por pacto de las partes no pueda llevarse a cabo en el plazo previsto en el contrato para la terminación total, salvo que el contratista no necesitara más tiempo del pactado para terminar la obra, supuesto en el que no hay razón para que el retraso no esté penalizado, y la sentencia de 29-3-04 agregó que "ante supuestos de culpa concurrentes", en el retraso "con el consiguiente efecto compensatorio, cabe moderar conforme al art. 1.103 C. Civil ".

Pues bien, una vez resumida la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre la validez o inaplicabilidad de la cláusula penal por mora del contratista en la entrega de la obra encargada por el dueño, es evidente que, en resumen, no es aplicable la cláusula penal convenida en el contrato de ejecución de obra cuando se ha producido una alteración sustancial, trascendental, dicen otras sentencias, o esencial, de las bases que se tuvieron en cuenta al momento de fijar la cláusula , pues, como dice la sentencia de 27 de febrero de 2.002 , no se puede eludir la aplicación de la cláusula penal por cualquier modificación del proyecto, pues de lo contrario, quedaría en poder del contratista eludir su cumplimiento por cualquier modificación, concluyendo, como parece lo más acorde con el principio de equilibrio de prestaciones -señalamos nosotros- que si el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra, no hay razón alguna para que el retraso no esté penalizado, descontando por supuesto el que necesitó o se acordó para las adicciones y modificaciones .

En segundo lugar, según doctrina constante de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, recogida en las sentencias de 10 de mayo de 2001 , 22 de octubre de 2002 , 5 de diciembre de 2003 y 3 de octubre de 2005 , que cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, "la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis", porque cuando se previó para un incumplimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes

Resumiendo, cuando el contratista necesita más tiempo del pactado para terminar la obra debido a modificaciones sustanciales del proyecto, de la obra u otras circunstancias ajenas a su voluntad no será aplicable la cláusula penal pactada en el contrato de obra, excepto que, pese a la existencia de esas modificaciones sustanciales, no esté justificado el retraso, en cuyo caso deberá sumarse al tiempo pactado para la terminación de la obra el tiempo necesario para ejecutar las modificaciones introducidas. Además no cabe moderación en el importe de la indemnización convenida en la cláusula penal en caso de haberse pactado dicha cláusula en caso de incumplimiento, como lo son los supuestos de retraso en la terminación de la obra.

Si aplicamos al supuesto de autos del contenido de toda la anterior doctrina jurisprudencial, tenemos, por un lado, que en efecto hubo un retraso en la terminación de la obra de aproximadamente ocho meses, desde el mes de de abril de 2.003 hasta el mes de diciembre de 2.003, en que se emite la certificación de final de obra. Ahora bien, también debemos convenir que hubo una alteración sustancial, trascendental, de las bases que se tuvieron en cuenta al momento de fijar la cláusula penal, que indudablemente provocó que el contratista necesitara más tiempo del pactado para terminar la obra debido a modificaciones sustanciales de la obra, pues, aparte de que estamos en presencia de una obra de un proyecto de rehabilitación, en que, según el perito judicial, hay detalles que no se pueden prever ya que surgen según se va reparando la construcción antigua, y que es preciso buscar la solución sobre la marcha, observando que en el proyecto tiene en plano 11 varias secciones constructivas respecto a muros y cubiertas, y en la obra se cambiaron, hubo un aumento de obra ejecutado en relación al proyecto sobre todo en la bodega, cuadra y tenada, en total se incrementó aproximadamente un 23 % (79.155,67 € sobre un presupuesto inicial de 263.995,97 €), que supuso modificaciones en numerosas partidas; chimenea, bodega , tenada, cubiertas, ventanas, vigas, muros de mampostería, aire acondicionado, puertas, techos, teléfono, termostatos, videoportero, numerosas partidas de electricidad, etc....

En definitiva, ese incremento sustancial y esencial de la obra, no sólo en términos cuantitativos, sino también cualitativos, aparte de la propia naturaleza de la obra de rehabilitación que comporta que haya que ir adoptando soluciones constructivas no proyectadas, conlleva la no aplicación de la cláusula penal convenida en el contrato.

QUINTO.- En este fundamento de derecho se aborda la resolución del último de los motivos, que impugna la valoración de pruebas en relación a la desestimación de las pretensiones de la parte demandante sobre diez de las partidas y la incongruencia por defecto sobre otras 28 partidas.

Así pues, debemos diferenciar entre partidas duplicadas : 8.9, 16.1, 16.3, 16.7, 16.8, 16,20, 16,21, 16.31, 16.48 y 16.51; partidas no ejecutadas : 1.7, 4.17, 4.21, 4.22, 5.17, 8.2, 8.3, 8.4, 12.22, 12.23, 13.11, 14.3, 14.4, 16.10, 16.49; partidas ejecutadas en forma distinta, con menor valor: 4.4, 5.7, 5.8, 16.4, 16.5, 16.6, 16.9, 16.43 y 16.54; partidas no contratadas, pero ejecutadas : 8.6, 16.52 y 16.53.

Partidas duplicadas :

8.9 Rodapi é.- Procede la estimación y deducción de dicha partida por importe de 1.028,76 € , según la ampliación del informe pericial en la segunda instancia, pues en las partidas 8.4 y 8.8, que incluyen parte proporcional de rodapié de madera de pino tintado y barnizado de 10 cms recogen la medición del salón, vestíbulo y distribuidor de la planta baja, los dormitorios, armarios y vestidor de la planta baja y a los dormitorios, despacho, vestíbulos, armarios y distribuidor del edificio anexo edificio, mientras que la partida 8.9 vuelve a recoger la medición del vestíbulo, hall y salón y otra partida de resto de vivienda sin especificar a qué estancias de la vivienda se refiere o si se refiere a la diferencia de anchura del rodapié presupuestado e instalado.

16.1 Limpieza cuadra y lagar : Sólo existe duplicidad en cuanto la estancia del lagar, que figura ya la retirada de materiales del lagar en la partida 1.3, mientras que la cuadra no figura en dicha partida, sino sólo en la partida 16.1. Por tanto, procede reducir la cantidad de 271,89 € (23,52 x 11,56).

16.2 y 16.3 Rebajar suelo y demolición chimenea : No procede ningún descuento, pues las partidas 1.11 y 1.15 corresponden a explanación de terreno y retirada de tierras a vertedero, mientras que la partida 16.2 se refiere a una actuación de rebajar el suelo por medios mecánicos y trasporte de tierra sobrantes a vertedero en la cuadra y tenada. Por su parte, las partidas 1.1 y 1.8 se refieren a demolición de mampostería y cimentación de mampostería, mientras que la partida 16.3 se refiere a demolición de una chimenea.

16.7 Picado de terreno c/ máquina . Procede deducir la cantidad de 1.183,92 € (64,10 x18, 47), pues en dicha partida se recoge el picado de terreno interior de tenada y zonas exteriores de finca con excavadora, figurando ya el picado de la tenada en la partida 16.2.

18.8 Alquiler bomba saca agua de lluvia: Dicha partida no cabe deducirla, pues la parte proporcional de medios auxiliares de la partida 8.8 no puede referirse a una situación accidental causada por agentes atmosféricos, como la lluvia.

16.20 Entablado : Procede deducir la cantidad de 319,46 €, pues el entablado machiembrado de madera de pino en hall, aseso, pasillos, oficio, salón y despensa, si bien no con exactitud parece estar ya incluido en la partida 4.20, en que se menciona sólo tres baños y la plancha, pero se incluye otras diez cantidades sin indicar a qué estancias se refiere.

16.21 . Hornacinas radiadores : No cabe la deducción de dicha partida, pues la partida 5.20 se refiere a ayuda albañilería calefacción (rozas y tapado), pero nunca a otros trabajos como la realización de la hornacina.

16.31 . Colocación gresite ducha : No cabe la deducción de dicha partida, pues en la partida 11.10 se comprende la formación del plato de ducha con doble capa de impermeabilización y formación de pendientes, con acabado de hormigón pulido, con doble grifería y puerta abatible, sin que se incluyera el gresite que figura incluido en la partida 16.31.

16.48 Rejuntado paredes porche : al haberse medido en la partida 6.1 la totalidad de la mampostería debe tenerse por incluida la del porche. Por lo que procede deducir la cantidad 1.022,68 €.

Total a deducir: 3.826,71 €.

Partidas no ejecutadas:

En relación a las siguientes partidas comenzamos por señalar que vamos a tener en cuenta la liquidación final de la obra presentada por la parte demandada, pues si bien ha sido emitido unilateralmente por la empresa constructora, lo que también acontece con la certificación 12ª, que no fue aceptada por la propiedad, refleja, según el dictamen pericial judicial, la obra ejecutada, sobre cuya certificación cabe cuestionar si existen o no partidas duplicadas, si hay partidas no ejecutadas, si hay partidas ejecutadas no contratadas y si existen partidas defectuosamente ejecutadas, bien por cantidad o precio.

Debemos tener en cuenta, como se deduce de las alegaciones y pruebas practicadas, que, pese a que hubo entrega de la obra, subsiste controversia entre las partes sobre el precio pagado y la obra ejecutada. De manera tal, que será preciso una liquidación pormenorizada de la obra ejecutada, sirviendo los pronunciamientos de este juicio para deducir de la liquidación aquellas partidas que se hayan duplicado, las no ejecutadas e incluidas como tales en la liquidación, deducir las ejecutadas de forma incorrecta o defectuosa, sin perjuicio, claro está, de la indemnización que se fije a favor de la propiedad por las partidas defectuosas.

1.7 Desmontaje ménsulas de granito :

La anterior partida si bien figura como ejecutada y certificada en la certificación 12ª se excluyó por la constructora en la liquidación final, por lo que no cabe ninguna deducción.

4.17. Colco ménsulas . Procede deducir dicha partida por importe de 353,79 €, pues el representante de la actora en el acto del juicio, reconociendo que no estaba ejecutada, que no se había incluido cuando examinada la liquidación final de la obra consta incluido.

4.21 y 4.22 Ensayo hormigón y ensayo acero. Ambas partidas figuran como no ejecutadas y no incluidas en la liquidación final por la constructora, por lo que no cabe ninguna deducción.

5.17 Rejilla: El perito judicial en su dictamen de ampliación en esta segunda instancia informó que no estaba ejecutada, por lo que cabe deducir la cantidad de 24.04 €. En efecto hay otra rejilla colocada, pero el perito judicial dijo que a la que se refiere la partida es la del cuarto de baño, que no estaba colocada.

8.2 Cantoneras de PVC 90 MT : No se ejecutó, pero tampoco aparece incluido su importe de ejecución ni en la certificación 12º ni en la liquidación final. No cabe ninguna deducción.

8.3 y 8.4 Solado barro: Aparte que la parte demandante no acredita documentalmente cuál haya sido el tratamiento especial que necesitara el solado de barro y el precio pagado por dicho tratamiento a un tercero, tampoco se ha acreditado que el precio fijado en la liquidación final y certificación 12 ª, que es el mismo, incluyera ese tratamiento especial.

12.22, 12.23 Tomas de altavoz Simón, punto pulsador timbre simón. No fueron ejecutadas, pero tampoco aparecen incluidos en la liquidación final, por lo no cabe su deducción.

13.11 Chimenea de caldera: Está ejecutada. Aparte que en la redacción de la partida no se menciona que esté incluido el tramo externo en cobre, pues se dice que es una chimenea de salida de humos realizada en tubo de doble pared de acero inoxidable, con aislamiento intermedio, con D= 25 mm., totalmente colocado, 1 p/p. de piezas especiales: tes, abrazaderas, tapajuntas, caperuza plana de remate y medios auxiliares necesarios para la realización de los trabajos, el actor no ha aportado la factura de su adquisición a terceros. No cabe deducir el importe solicitado.

14.3 Barnizado ventanas de PVC: En la liquidación final sólo aparece incluida el barnizado madera interior 2 manos de puertas interiores, no de ventanas, y una puerta de dos hojas. Por tanto, no se ha incluido una partida inejecutada. En efecto en la certificación 12 ª se incluyo el barnizado de ventanas, pero se excluyó en la liquidación final, quedando la partida en 603,45 €, frente a la cantidad de 2.079,53 €.

14.4 Barnizado puerta doble parcela : En dicha partida de la liquidación final ya no figura incluida el barnizado de la puerta de acceso a parcela, que figuraba en la certificación 12ª. Por tanto tampoco cabe deducirla.

16.10 Arqueta Iberdrola: No cabe descontarse, pues no se acredita documentalmente mediante factura que la hubiera realizado la propiedad a su costa.

16.49 Trabajos camión grúa puerta entrada: No cabe descontarse al no haber acreditado documentalmente la propiedad haberlo realizado a su coste.

Total a descontar: 377,83 €

Ejecutadas a menor precio :

4.4 Columnas de piedra granítica labrada : No hay ninguna prueba, pues el perito judicial dictaminó que no podía pronunciarse sobre temas del desarrollo de la obra, incumbiendo a la dirección facultativa, de que dicha partida se haya ejecutado de forma diferente a la que figura en la liquidación final de obra, pues tampoco se ha realizado ninguna pregunta al representante legal de la sociedad demandada, ni al resto de testigos propuestos sobre si en efecto hay diferencia entre la forma de ejecución de dicha partida y el modo en que aparece en la liquidación final, que es idéntico al de la certificación 12ª.

Por otro lado, tampoco hay prueba alguna sobre la posible o supuesta diferencia de precios entre una y otra forma de ejecución.

5.7 y 5.8 Tendido de yeso a mano : En primer lugar, aparte que el perito judicial dictaminó, lo que es lógico pues no dirigió la obra, que no conoce como se hizo el tendido de yeso de ambas partidas, no consta que la Letrada de la parte demandante le hubiera hecho ninguna pregunta al representante legal de la sociedad constructora ni a ningún otro testigo, como el encargado de la obra, sobre la forma de tendido del yeso, por lo que al no conocer dicho hecho no es posible llegar a la convicción judicial sobre si el yeso se tendió con máquina o mediante medios manuales. Por otro lado, tampoco ha dictaminado o declarado nadie sobre la posible diferencia de precios entre el tendido del yeso a mano o a máquina para llegar a la convicción judicial sobre cuál sería el porcentaje a deducir por el tendido a máquina.

6.4 Jambas y dinteles de piedra grant labrada : en efecto, al parecer, no aparece descontada en dicha partida las piedras de mampostería recuperadas al demoler los muros de mampostería, las cuales, según la partida 1.1, parte podía ser recuperada y aprovechada posteriormente. Sin embargo, no hay prueba de cuántas de las piedras obtenidas en la demolición fueron aprovechadas en la partida de reconstrucción de la jambas y dinteles para determinar, en su caso, la reducción del importe.

En segundo lugar, aun cuando se hubiera aprovechado en la reconstrucción todas las piedras obtenidas en la demolición del muro, tampoco hay prueba de que el precio fijado en la certificación final, idéntico al que figura en la certificación 12 ª, por la mano de obra de la reconstrucción fuera excesivo si consideramos que el material provenía de la demolición.

16.15 Colocación durmientes de cubierta: Se desconoce, pues no se aporta prueba sobre el pacto alegado por la actora, salvo la afirmación del demandante, que se hubiera convenido el precio de 2.500 euros por la mencionad partida.

Tampoco conocemos por la misma razón que el abono de la cantidad se hubiera condicionado a la corrección de defectos constructivos detectados. No obstante, no parece muy lógico que la empresa constructora hubiera convenido con la propiedad un determinado precio por una partida condicionado su pago a la corrección de errores constructivos, sin exigir a cambio que en caso de la no corrección de defectos constructivos manifestados la propiedad renunciara a no exigir su reparación, pues si la propiedad conserva las acciones para exigir a la constructora la reparación de defectos constructivos, como ha sucedido en este proceso, es lógico que la constructora conservara la facultad de exigir el pago de todas las partidas ejecutadas, pues de lo contrario se podría producir un desequilibrio de prestaciones y un enriquecimiento injusto a favor de la propiedad, pues la propiedad podría exigir a la constructora la reparación de todos los defectos constructivos, consiguiendo de esto modo que al final recibiera la obra en perfecto estado, mientras que la constructora vería como una partida ejecutada la dejaba de cobrar.

Por otro lado, ninguna prueba verdaderamente convincente se ha practicado por el actor para acreditar que el precio incluido en la liquidación final, que debemos entender que fue de 6.000 €, por lo que se ha incluido en dicha liquidación la mitad, sea excesivo. Por tanto no cabe ninguna deducción por dicha partida.

16.4, 16.6, 16,9 Sacado de tierra de bodega, picado de bodega, picado y rejuntado interior. En estas partidas el actor alega que hubo un exceso de coste de horas y un exceso de trabajo a juicio de arquitecto. No se ha practicado ninguna prueba sobre los mencionados excesos, pues lamentablemente el Arquitecto ha fallecido, no figura ninguna nota en el Libro de Órdenes, ni documento aparte sobre las supuestas manifestaciones del arquitecto y el perito judicial remite a la opinión del facultativo, pues es el que pudo medir el trabajo realizado. Por tanto no cabe excluir ninguna parte de dichas partidas.

16.41 Drenajes perimetrales : Dado que no existen indicios externos del drenaje perimetral construido no le fue posible al perito judicial medir los metros lineales instalados para poder decidir si en dicha partida ya están incluidos los de la partida 2.12. Por tanto no cabe deducir ninguna cantidad por dicha partida.

16.54. Muro sin alinear 1 cara vista 20 cms : De la lectura del contenido de la mencionada partida no se deduce que el precio de la liquidación final se hubiera convenido para un muro de 50 cm. Por otro lado, no hay prueba de que el importe del ejecutado de 20 cm de espesor sea excesivo. No cabe descontar ninguna parte de dicha partida.

Partidas no contratadas :

8.6 Solado de gres: No cabe excluir ninguna parte de dicha partida, pues si bien es cierto que hay un error en el presupuesto, pues sólo figuraba el precio por unidad (30.25), al incluir en la liquidación final la superficie de calderas y depósito, que son las estancias en que se ha colocado el gres, estamos en presencia de obra ejecutada, cuyo precio por unidad de obra no ha sido cuestionado por la parte demandante.

Si la parte demandante no ha cuestionado el precio por unidad, que ya figuraba en el presupuesto, y si se colocó el gres en la sala de calderas y depósito, cuando al parecer sólo figuraba la sala de calderas, dado que se hizo a ciencia y paciencia de la propiedad no puede pretender eximirse del pago de la estancia del depósito, pues se produciría un enriquecimiento injusto.

16.52 Horas en consolidar paredes : 16.53 y 10.5 m3 de hormigón consolidar paredes : El perito judicial dictaminó en la ampliación del informe en la segunda instancia, que al desconocer el estado inicial de las paredes no puede asegurar que hubiera sido necesario su consolidación y, por tanto, el empleo de hormigón para la consolidación, según las indicadas partidas. Pero tampoco se ha realizado ninguna pregunta a las personas que en principio podían tener conocimiento si era necesario consolidar las paredes sobre su necesidad, como la representación de la actora o el encargado de la obra. Por todo ello, dado que la parte actora no niega que se hubiera realizado la consolidación y empleado el hormigón, sino que sólo se alega que no se pactó y que tampoco se solicitó por la propiedad, debemos considerar que se hizo la consolidación de los muros, lo que parece lógico si tenemos en cuenta que se trataba de una rehabilitación de una vivienda, y puesto que no se denuncia que sea excesivo el precio reclamado no cabe su exclusión.

SEXTO .- Al estimar parcialmente el recurso de apelación, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora, doña Ana María Lozano Muriel, en representación de EUROPARQUES HISPA NO LUSOS, SRL, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil nueve, dictada por la Ilma. Magistrada Juez del Juzgado de Primera instancia Número Cuatro de Zamora.

Revocamos parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, incrementamos el importe de la indemnización a favor de la sociedad demandante, EUROPARQUES HISPANOLUSOS, SRL, y a cargo de la sociedad demandada, Solados Tera. S. L. por reparación de daños materiales en la cantidad de DOCE MIL CUARENTA Y DOS CON NOVENTA Y CUATRO (12.042,94) €.

Se fija a descontar por la liquidación final de obra por partidas duplicadas y no ejecutadas la cantidad de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUATRO CON CINCUENTA Y CUATRO (4.204,54) €.

Asimismo se declara responsable a la sociedad constructora codemandada Solados Tera. S. L. de los daños materiales por las goteras cumbre de salón y vestíbulo, condenándola, solidariamente con el Arquitecto, a pagar a la actora la cantidad de TRES MIL CIENTO TREINTA Y UNO CON VEINTISIETE (3.131,27) €.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Notifíquese asimismo esta resolución a los apelados rebeldes, según dispone el articulo 500 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.