Sentencia Civil Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 693/2011 de 16 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA N.º 693 (Mercantil n.º 273) 11.

PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 108 / 11.

JUZGADO DE LO MERCANTIL N.º 1 DE ALICANTE.

SENTENCIA NÚM. 125/12

Iltmos.:

Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.

Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.

Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.

En la ciudad de Alicante, a dieciséis de marzo del año dos mil doce.

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Alicante; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del recurso interpuesto por SERVIATES ALICANTE, SL, apelante por tanto en esta alzada, representada por la Procuradora D.ª MARÍA TERESA BLASCO GARCÉS, con la dirección del Letrado D. ILDEFONSO LLORET CUENCA; siendo la parte apelada, impugnante asimismo de la sentencia, KONE ELEVADORES, SL, representada por la Procuradora D.ª CRISTINA CALVO RUBÍ, con la dirección del Letrado D. PELAYO MARTÍNEZ MONEDERO.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de lo Mercantil Núm. 1 de Alicante, se dictó Sentencia, de fecha 29 de marzo del 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por KONE ELEVADORES SA contra SERVIATES ALICANTE SL debo d declarar que la divulgación por la demandad de las cartas-circulares de 30/4/2008 y 30/12/2008 reproducidas en el fundamento jurídico segundo constituye un acto de competencia desleal y debo condenar a la demandada a la publicación del fallo de la sentencia en un diario de nivel provincial en un día, en página par con unas dimensiones de 12 x 12 cm bajo la rúbrica "Práctica desleal de SERVIATES respecto de KONE por información inveraz sobre los servicios de mantenimiento de ascensores.". Cada parte abonará las costas procesales a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por la parte reseñada, y tras tenerlo por preparado, presentó el escrito de interposición del recurso, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 14 / 3 / 12, en que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente proceso, en esta alzada, se han observado las normas y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-

Ejercitadas en la demanda, de modo acumulado, sendas acciones fundadas en los arts. 5 6 , 7 , 9 y 14, de la Ley de Competencia Desleal , la sentencia apelada desestima las basadas en los artículos 5 y 6 y estima las planteadas sobre los arts. 9 (" actos de denigración "), 7 (actos de engaño) y 14 (inducción a la infracción contractual) con el argumento, dicho sea en síntesis, de que los dos documentos acompañados a la demanda (que son unas comunicaciones remitidas por la demandada a varias comunidades de propietarios) contenían indicaciones no ajustadas a la realidad, susceptibles de crear un riesgo de "situación de desamparo en las comunidades de propietarios" (por tanto, un acto de engaño, encuadrable en el art. 7 LCD ), así como un menoscabo del crédito de la actora (acto de denigración, del art. 9) y una inducción a la infracción contractual (art. 14), pues se instaba a las comunidades de propietarios a dejar de atender sus obligaciones de pago con aquélla y a la terminación del contrato que tenían con la misma.

Contra dicha decisión se alzan ambas partes procesales.

La otrora demandante, impugna la resolución manteniendo la petición de que la demandada sea condenada al pago de la indemnización pedida en concepto de daño moral y de daño por clientes que se dieron de baja.

La demandada recurre solicitando la íntegra desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-

La demandada niega la autoría de los dos documentos en que se sustentan las acciones ejercitadas por la contraparte.

Compartimos el criterio adoptado por el magistrado de instancia, en el sentido de considerar que dichos documentos fueron distribuidos por personal de la sociedad demandada. Y ello, por múltiples factores: por el gran parecido entre tales documentos y los que dicha sociedad utiliza habitualmente; porque no es ajena a SERVIATES la forma de actuación consistente en enviar comunicaciones que contienen descalificaciones de competidores (véase la Resolución de 10 de enero del 2011, de la Comisión Nacional de la Competencia, que contiene referencias a cartas remitidas por SERVIATES advirtiendo que los mantenedores de ascensores de reciente creación podían dar un mal servicio u ofrecer precios engañosamente falsos; actuaciones que se califican en dicha Resolución como descalificadoras y constitutivas de actos de competencia desleal) y porque, en definitiva, la única sociedad que podría verse favorecida por las misivas en cuestión es la propia SERVIATES, que ofrecía sus servicios en lo que fuera necesario.

Desestimaremos, pues, este motivo de impugnación.

TERCERO.-

Compartimos también el criterio de la resolución recurrida, sobre la existencia de actos de denigración.

El art. 9 LCD dispone, en su párrafo primero, y ello es constitutivo de los actos de denigración, que " Se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes ".

Como recuerda la reciente sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 22 de marzo del 2007 , " no existe un criterio doctrinal unitario acerca de si debe seguirse para su apreciación un sentido claramente objetivo -idoneidad competitiva del hecho-, o un sentido subjetivo (ánimo de competir) (...)es preciso, para que quepa apreciar el ilícito de denigración ( art. 9 LCD ), que las manifestaciones sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Y al respecto, si bien es cierto que no se requiere un ánimo específico de denigrar, ni de producir la alteración de la reputación del competidor, ni que la comunicación haya tenido eficacia, sin embargo ha de existir la idoneidad o aptitud del acto, sin que su objetividad se pueda medir como pretende el recurrente por la opinión de una sola persona, y sin tomar en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, y entre ellas el contexto en que se produjeron las manifestaciones y la finalidad".

Lo relevante es que los actos presenten una aptitud objetiva para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, para alterar su reputación comercial o para afectar a las decisiones de los intervinientes en dicho mercado.

Para que ello suceda, como antecedente insoslayable, el competidor que se denigra ha de quedar plenamente identificado, pues así lo exige la norma: el destinatario de los actos ha de conocer la identidad de la empresa a la que se hacen las imputaciones.

En el caso que nos ocupa, la comunicación remitida a varias comunidades de propietarios, fechada el 30 de diciembre del 2008 (cuyo antecedente era la de fecha 4 de abril del 2008), con referencia expresa a KONE ELEVADORES, SA, que se decía que había adquirido su cartera de clientes a ASCENSORES IRIS, SL, decía que con la práctica de la venta de esa cartera se estaba cometiendo una irregularidad legal y administrativa a la vez, que si tenía concertado un contrato con ésta última, existían varios problemas (como carecer de conservador de ascensor, de cobertura de seguro...), e incluía expresiones claramente vejatorias, como la del tenor " ¡Que no le engañen otra vez! .

Entendemos que tales manifestaciones, atinentes a la actividad y prestaciones de KONE ELEVADORES, SA, son aptas para menoscabar su crédito en el mercado, para afectar su reputación comercial y, por ello, y en cuanto no se ha probado que sean exactas, verdaderas y pertinentes (dicho sea de paso, en modo alguno podría serlo la expresión de que "no le engañen otra vez"), constitutivas de actos de denigración, prohibidos por el precepto que ahora nos ocupa.

Este motivo de recurso será, por tanto, desestimado.

CUARTO.-

No consideramos, sin embargo, que la actuación de la demandada sea constitutiva de actos de engaño o de actos de inducción a la infracción contractual.

Respecto de éstos últimos, el art. 14.1 de la LCD ("Inducción a la infracción contractual"), dispone que " Se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores".

La comunicación fechada en diciembre del 2008 contenía la frase " ahora a estos clientes (...) les ofrecerán firmar un contrato nuevo con la empresa compradora, o simplemente, les pasarán a la cuenta los recibos del ascensor como si nada hubiera pasado. ¡No firme, ni pague los recibos sin consultar!..." .

No consideramos que la frase, inmersa en el contexto denigratorio que ha servido para considerar la infracción analizada en el anterior fundamento, constituya inducción alguna a infringir el deber contractual básico de la comunidad, cual era el pago de los servicios contratados, máxime cuando la frase no es categórica ni incondicionada, pues contiene la salvedad de "no pagar sin consultar", al considerar la actora que la cesión de la cartera de clientes constituía infracción de índole administrativo.

Tampoco consideramos la existencia de actos de engaño, ex art. 7 LCD . Que las menciones incluidas en las comunicaciones sobre la ausencia de seguro o ausencia de servicio de conservador del elevador no fueran exactas ni ciertas (no se ha probado que así lo fueran), son elementos que ya han sido tomados en consideración para afirmar la existencia de una denigración, pero no estimamos sean aptas para, como plus añadido a la denigración intrínseca que suponen, inducir a error sobre características de la prestación ofrecida por la actora.

QUINTO.-

En lo que atañe a la impugnación de la sentencia, planteada por la otrora demandante, ratificaremos parcialmente la decisión de la resolución recurrida.

Con relación a la indemnización por importe de 32.676 ? (clientes que, a consecuencia de las comunicaciones enviadas por la demandada, resolvieron su relación contractual con la demandante), porque la apelante ni siquiera discute las dos circunstancias que motivaron su no acogimiento en la instancia: porque ninguno de las comunidades que se dieron de baja contrató con SERVIATES y porque no se ha probado que la resolución del vínculo contractual estuviera motivada por las referidas comunicaciones, pues podría deberse bien a la desaparición de la sociedad con la que habían contratado y venía prestando el servicio, ASCENSORES IRIS, SL, bien a otras causas.

En lo que respecta a la indemnización por daño moral o desprestigio, que se pide por importe de 10.000 ?, el art. 35 LCD permite la acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente. Desde luego, la conducta dolosa o culposa por el acto de denigración es innegable.

El magistrado ha desestimado la pretensión al argumentar que se desconoce el prestigio de la demandante, sin que baste la mera alegación del mismo.

Ahora bien: las infracciones tipificadas en la LCD puedan acarrear para el perjudicado no sólo daños económicos sino también un menoscabo de carácter no patrimonial, cuando se haya producido un grado significativo de aflicción al sujeto pasivo de la infracción, de modo que ésta haya conllevado, en función de las circunstancias del caso, una afectación, de alguna manera, en su reputación. Cuando el daño moral depende de un juicio de valor consecuencia de la propia realidad litigiosa o resulta de situaciones de notoriedad no es exigible una concreta actividad probatoria, sino que resulta aplicable la doctrina "in re ipsa loquitur".

La jurisprudencia ha admitido que las personas jurídicas puedan reclamar por daño moral en la medida en que haya podido resultar afectado su prestigio ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 20 de febrero de 2002 y de 31 de octubre de 2007 ), pues el derecho a la propia estimación o al buen nombre o reputación no es patrimonio exclusivo de las personas físicas ( sentencia del TC 214/1991 ).

Pues bien, en la medida en que hemos constatado la producción de actos de denigración por parte de la demandada, consideramos que se ha realizado un comportamiento idóneo para erosionar el prestigio y buen nombre comercial de la actora, por lo que merece algún tipo de compensación por ese motivo, que fijaremos, prudencialmente, en la cantidad de 3.000 ?, atendidas las circunstancias (particularmente, la gravedad de las manifestaciones de descrédito en el contexto en el que se produjeron -pues eran alusivas a irregularidades y engaños en que incurría KONE ELEVADORES, SL - y ámbito en el que se difundieron - diversas comunidades de propietarios, a los dicha sociedad prestaba sus servicios-).

SEXTO.-

En materia de costas será de aplicación el art. 398.2, que dispone que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Las costas del recurso, en cuanto desestimado, serán impuestas a la apelante.

SÉPTIMO.-

De conformidad con el art. 208.4 LEC , toda resolución incluirá la mención de si es firme o cabe algún recurso contra ella, con expresión, en este caso, del recurso que proceda, del órgano ante el que deba interponerse y del plazo para recurrir.

Así, de acuerdo con lo establecido en el art. 466 y Disposición Final 16ª LEC , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario de infracción procesal, de los que conocerá, en su caso, el Tribunal Supremo, siempre que dicha sentencia sea recurrible en casación, por encontrarse en alguno de los casos previstos en el art. 477.2 LEC . Tales recursos deberán interponerse (téngase en cuenta que la modificación introducida en la LEC por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, publicada en el BOE del día 11 de octubre, suprime el trámite de preparación de todos los recursos devolutivos, que habrán, por tanto, de ser directamente interpuestos, en plazo y forma, de conformidad con la Disposición transitoria única, Procesos en trámite) ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, constituyéndose previamente depósito para recurrir por importe de 50 euros por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en Banesto indicando en el campo "Concepto" del documento resguardo de ingreso, que es un "Recurso", sin cuya acreditación no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre).

OCTAVO.-

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 8, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de estimación total o parcial del recurso, procederá la devolución de la totalidad del depósito constituido por la parte para poder interponerlo.

De conformidad con la Disposición Adicional décimoquinta, número 9, de la LOPJ , introducida por la LO 1/2009, de 3 de noviembre, en caso de confirmación de la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito que hubiera constituido para interponer el recurso contra aquélla.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de SERVIATES ALICANTE, SL, y con estimación parcial de la impugnación formulada por KONE ELEVADORES, SL, ambas contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Alicante, de fecha 29 de marzo del 2011 , en los autos de juicio ordinario n.º 108/10, debemos revocar yrevocamos dicha resolución únicamente en el sentido de añadir la condena de la demandada SERVIATES ALICANTE, SL a pagar a la actora la cantidad de 3.000 ?, que producirá el interés legal desde la fecha de presentación de la demanda, incrementado en dos puntos desde la de la presente resolución, manteniendo el resto del fallo de la resolución recurrida, imponiendo a la apelante las costas de la apelación, sin hacer en esta alzada expreso pronunciamiento sobre las originadas por la impugnación.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.