Sentencia Civil Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 595/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00125/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION 595 /2011

SENTENCIA NUM. 125/12

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguiló Monjo

MAGISTRADOS

Dña. Maria Pilar Fernández Alonso

Dña. Juana Maria Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a veintiseis de Marzo de dos mil doce.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio Modificaciónde Medidas de Divorcio , seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, bajo el nº 283/2011 , Rollo de Sala nº 595/2011, entre partes, de una como demandante-apelante , don Salvador , representada por la Procuradora Sra. Nancy Ruys Van Noolen, y de otra, como demandada-apelada , doña Eloisa , representada por la Procuradora Sra. Mª Isabel Muñoz García, asistidas de sus respectivos letrados, Dña. Vanesa Carrasco Fernández y Dña. Mª del Mar Moragues Pizá.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Maria Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 27.7.2011 , se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de D. Salvador , contra Dña. Eloisa , con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar haber lugar a modificar las medidas de la sentencia de fecha 9 de Enero de 2007 dictada por este Juzgado que decretaba el Divorcio de los litigantes en el siguiente sentido:

1. Se establece la obligación del padre de satisfacer a sus dos hijos una pensión de alimentos por importe de 400 euros mensuales, actualizable anualmente con los incrementos del IPC que publica el INE o el organismo que le sustituya, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la madre.

2. Hasta que se retomen y normalicen las relaciones entre Mar y su padre, se establece un régimen de visitas amplio y flexible entre la menor y su padre, de modo que ambos se relacionarán cuando así lo deseen. Una vez normalizadas las relaciones entre padre e hija, el régimen de visitas entre éstos será el establecido en el Convenio Regulador. Se requiere expresamente al padre para que proceda a normalizar las relaciones realizando actos de acercamiento hacia su hija.

3. En todo lo demás seguirá rigiendo lo dispuesto en el Convenio Regulador de fecha 26 de octubre de 2006.

No ha lugar a efectuar especial imposición de costas."

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante y seguido el mismo por sus trámites, se presentó por la parte demandada escrito de oposición; elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, la Sala dictó Auto por el que denegaba la práctica de prueba en esta segunda instancia solicitada por la parte apelante y la unión de la documental presentada por la apelada, quedando pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO .- La sentencia sobre modificación de medidas definitivas de divorcio, dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por el padre actor, Sr. Salvador , interesando su revocación parcial y el establecimiento de una guarda y custodia compartida sobre los dos hijos del matrimonio, residiendo con cada uno de los cónyuges por periodos semanales, o el calendario que el tribunal considere; que cada progenitor abone a sus expensas los gastos ordinarios de los menores el tiempo que pasen con cada uno de ellos y, a los efectos de atender a los gastos educativos y extraordinarios de los hijos menores, ambos progenitores ingresen la suma total de 75 euros mensuales en la cuenta corriente que a tales efectos se destinara a tal fin.

Subsidiariamente, y para el supuesto en que no se estimase lo solicitado, que el Sr. Salvador ingresará la suma de 150 euros mensuales (75 para cada uno de los hijos) como contribución alimenticia.

Para el caso de no accederse a la custodia compartida solicitan cuanto al régimen de visitas, el mantenimiento del mismo redimen que se acordó en su día en el convenio regulador, que la pensión de alimentos se fije en 150 euros al mes y que los gastos extraordinarios de los hijos sean satisfechos por mitades.

SEGUNDO .- Pues bien, el artículo 92.5 del Código Civil dispone: "Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cautelas procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos", y en supuestos de falta de solicitud conjunta por los padres, el artículo 92.8 dispone que "Excepcionalmente, aún cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor".

En el caso de autos, nos encontramos en presencia de un proceso contencioso en el que no se dan los supuestos del apartado cinco ya que, dada la contenciosidad, lógicamente, no han solicitado ambos padres el ejercicio compartido de la guarda y custodia, ni durante el transcurso del procedimiento los padres han llegado al acuerdo del ejercicio compartido de la guarda y custodia, siendo así tampoco nos encontramos en el supuesto del apartado 8 ya que no consta informe favorable del Ministerio Fiscal.

No cabe, pues, el establecimiento de una guarda y custodia conjunta solicitada, ni las medidas inherentes postuladas, ya que, hoy por hoy, y de lege data, el informe favorable del Ministerio Fiscal a la guarda y custodia compartida solicitada por uno solo de los cónyuges, constituye requisito indispensable para su concesión y, su ausencia, impide entrar a valorar la conveniencia de la misma como sistema de protección de los intereses de los menores.

En consecuencia procede confirmar el pronunciamiento judicial que mantiene a la madre como titular de la guarda y custodia de los hijos, tal y como se acordó en su día por los litigantes en el convenio regulador de divorcio de 26-10-2006, aprobado por sentencia dictada el 9 de enero de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de esta capital .

TERCERO. - En el proceso de divorcio se acordó que el padre tendría en su compañía a los menores los martes y jueves, recogiendo a sus hijos en el centro escolar a las 12 h, regresándolos al domicilio de los abuelos maternos a las 19 h del mismo día; los fines de semana alternos, el primer y el tercer fin de semana de casa, recogiendo a los menores a la salida del colegio el viernes a las 17 h. y regresándolo el domingo a las 20h al domicilio materno; mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano estas repartidas por quincenas en los meses de julio y agosto entre los dos progenitores.

La sentencia recurrida establece que hasta que se retomen y normalicen las relaciones entre Mar y su padre, se establece un régimen de visitas amplio y flexible entre la menor y su padre, de modo que ambos se relacionaran cuando así lo deseen. Una vez normalizadas las relacionaran cuando así lo deseen. Una vez normalizadas las relaciones entre padre e hija, el régimen de visitas entre éstos será el establecido en el convenio regulador, se requiere expresamente al padre para que proceda a normalizarlas, realizando actos de acercamiento hacia su hija.

Consideramos con el recurrente que dicho pronunciamiento debe ser revocado. Ello por cuanto, sin perjuicio del establecimiento de un régimen amplio y flexible que permita al padre y a la hija relacionarse cuando así lo deseen, debe establecerse un régimen mínimo que garantice el contacto y visitas entre ambos, ya que de otra forma se deja al arbitrio de la menor el contacto con su padre. No debemos olvidar que Mar, nacida el 4-5-1997, cuenta solo con 13 años de edad, y se encuentra en plena etapa preadolescente, no siendo suficiente que esté enfadada con su padre y no quiera verlo, para dejar a su libre voluntad las visitas. Ello conduciría, casi con toda seguridad a fomentar el distanciamiento y alejamiento entre ambos, pues si la hija esta enfadada con el padre y no quiere verlo, (motivado por la falta de felicitación en cumpleaños) no lo vera y lo que debe favorecerse es precisamente, en interés de la niña, el contacto y relaciones con su progenitor.

Por ello disponemos que el padre pueda visitar y estar con su hija Mar los fines de semana alternos, desde el sábado a las 10 h, hasta el domingo a las de 20 h.

CUARTO .- En cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos es sabido que debe ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, y que por alimentos se entiende todo lo que es indispensable para el sustento vestido alimentación, comprendiendo también la instrucción del alimentista durante su minoría de edad, y aun mayor, cuando no haya completado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142 y ss Cc ).

La cantidad ofrecida por el padre no se ajusta a dichos parámetros y no cubre siquiera el mínimo vital o mínimo imprescindible de los menores para vivir con dignidad

En el proceso de divorcio se pacto voluntariamente una pensión de 600 euros al mes para los dos hijos, que entonces contaban con 9 y 4 años de edad respectivamente.

Los ingresos del padre se han visto reducidos, y también los de la madre custodia, pero si bien ello ha conllevado una reducción de la cuantía de la pensión a 400 euros mensuales para los dos, no existen datos que permitan a este tribunal rebajarla hasta la exigua cantidad postulada, siendo así que la pensión de alimentos de los hijos debe ser satisfecha, aun cuando ello suponga un gran esfuerzo al progenitor, con prioridad a cualquier otra de índole económica.

No existe constancia en autos de la existencia de un pacto entre los progenitores para que la pensión quede establecida en la suma de 150 €, pacto negado por la madre y cuya inexistencia se corrobora con la presentación por esta de una demanda de ejecución de sentencia por impago de pensión de alimentos en Juzgado de Primera instancia y una denuncia por impago ante el Juzgado de lo Penal.

QUINTO.- La petición de abono de los gastos extraordinarios de los hijos por mitad entre los dos progenitores, debe ser rechazada por extemporánea. Nos encontramos en un proceso de modificación de medidas de divorcio, iniciado en virtud de demanda del Sr. Salvador , donde nada se pidió respecto de los gastos extraordinarios, gastos que según la sentencia cuya modificación se pretende deben ser satisfechos íntegramente por el padre.

Por lo tanto, la petición de modificación de esos concretos gastos debió de articularse en la demanda, y no como sucedió en la primera instancia en el tramite de conclusiones, esto es unas vez recluidos los tramites de contestación, proposición y practica de prueba, con la consiguiente indefensión para la parte contraria quien no pudo formular alegaciones ni proponer ni practicar prueba sobre ello.

La petición extemporánea constituye una alteración sustancial e improcedente de la litis, como acertadamente dice en la sentencia recurrida.

SEXTO .- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394 de la Lec , al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia, como así se resolvió ya en primer grado jurisdiccional, ni tampoco en lo que se refiere a las de esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal , al estimarse parcialmente el recurso deducido.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sra. Ruys Van Noolen, en nombre y representación de don Salvador , contra la sentencia de fecha 27.7.2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 16 de Palma , en los autos Juicio Modificación de Medidas de Divorcio de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE en los siguientes extremos:

El padre podrá visitar y estar con su hija Mar, los fines de semana alternos desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas.

2) Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

RECURSOS .- Conforme al art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforme introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado-Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.