Sentencia Civil Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 283/2011 de 17 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 283/2011-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 ARENYS DE MAR

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 410/2010

S E N T E N C I A Nº 125/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de febrero de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 410/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Arenys de Mar, a instancia de Dª. Rafaela , representada por la procuradora Dª. Mª JOSE BLANCHAR GARCIA y dirigida por la letrada Dª. CARMEN ANDRES BENEDICO, contra D. Fulgencio , representado por el procurador D. EUGENI TEIXIDO GOU y dirigido por la letrada Dª. SANDRA ESQUENA FERNANDEZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de diciembre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Sr. Manel OLI.V.A. ROSSELL en nombre y representación de la Sra. Rafaela contra Don. Fulgencio he de ACORDAR y ACUERDO la modificación de la sentencia de Divorcio de fecha 5 de Febrero de 2010, dictada por este juzgado en los autos 440/2009, en los siguientes extremos, debiendo permanecer los restantes no afectados por la siguiente modificación y acordar:

1.- la extinción de la patria potestad de las hijas Ana y María, así como la supresión de cualquier régimen de guarda y custodia y visitas.

2.- La obligación del padre de abonar el importe de 250 Euros a favor de su hija María y 150 Euros a favor de Ana que deberá abonarse mediante mensualidades anticipadas dentro de los cinco primeros días de cada mes , en la cuenta bancaria o de ahorro de titularidad de las hijas y que ellas mismas designen y que deberá ser actualizada anualmente de acuerdo con el I.P.C que para el conjunto nacional total señale el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

3.- En relación con los gastos extraordinarios, se satisfarán por mitad entre los progenitores los que tengan su origen médico o farmacéutico , no cubiertos por la Seguridad Social, así como gastos de matrícula y libros de inicio de curso. Todo ello, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1 de febrero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen,

PRIMERO.- La Sentencia dictada en sede de procedimiento de modificación de medidas dictadas en Sentencia de divorcio ha sido objeto de recurso por la parte actora, Sra. Rafaela, quien reitera en esta alzada su pretensión dirigida a la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos establecida para cada hija y se fije en 300 euros para cada una de ellas con abono del 50% de los gastos de estudios, extraordinarios médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica, con efectos desde la interposición de la demanda, dejando también sin efecto la condena en costas impuestas a la Sra. Rafaela en el auto de medidas provisionales previas dictadas en el marco del procedimiento de modificación de las medidas definitivas de divorcio.

La parte adversa se ha opuesto y también el Ministerio Fiscal interesando ambos la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- En cuanto al primer pronunciamiento combatido debe ser indicado que la Sentencia de divorcio dictada de mutuo acuerdo cuya modificación se pretende establecía la custodia compartida en periodos semestrales de la hija María , menor de edad, "aportando cada progenitor mensualmente a una cuenta bancaria abierta al efecto 208 euros para cada una de las dos hijas comunes (408 euros cada uno de ellos). En lo que respecta a María , la mitad de esa cantidad (204 euros) se destinará a aquellos gastos que no deban ser cubiertos por cada uno de los cónyuges durante el tiempo en que estén en el ejercicio de la guarda y custodia que tienen asignada. Y respecto a Ana, la mitad de esa cantidad (204 euros) se dedicará a su manutención, sustento y costes de su formación" (folio 30).

La Sentencia hoy recurrida acuerda la extinción de la patria potestad respecto de las hijas comunes, Ana y María y establece la obligación del padre de abonar el importe de 250 euros a favor de la hija María y de 150 euros a favor de Ana. Respecto a los gastos extraordinarios acuerda se satisfagan por mitad entre los progenitores aquellos que tengan su origen médico o farmacéutico, no cubiertos por la seguridad social así como gastos de matrícula y libros de inicio de curso.

Una renovada valoración de la prueba pone de manifiesto que tras el dictado de la Sentencia de divorcio de 5 de febrero de 2010, las dos hijas continuaron residiendo en el domicilio familiar con su madre sin que haya podido darse cumplimiento al modelo de guarda compartida establecido en aquella Resolución. Además María , nacida el 12 de mayo de 1992, ha alcanzado la mayoría de edad y, pese a residir ambas en el domicilio materno, carecen de independencia económica. Se ha producido pues una alteración sustancial de las circunstancias concretada en la convivencia permanente de las hijas comunes con un sólo progenitor, en este caso la madre , que obliga , constatada su falta de capacidad económica para subvenir sus propias necesidades, a fijar una pensión de alimentos con cargo al padre de conformidad con lo establecido en el artículo 76.2 del Código de Familia en relación con el artículo 259 del mismo texto legal .

El padre tiene unos ingresos mensuales de unos 1750 euros netos como guardia civil y la Sra. Rafaela percibe mensualmente 1705 euros como enfermera en el Hospital de Calella. Ambas hijas estudian y la mayor , Ana, realiza desde antes del dictado de la Sentencia de divorcio y concretamente desde el año 2007, trabajos en el CAP de Calella los fines de semana y en periodos de vacaciones, exclusivamente , por lo que no puede ser considerado como ingreso estable en el sentido efectuado en la Sentencia recurrida. Si atendemos a la cantidad mensual acordada por ambos y fijada en la sentencia de divorcio de fecha 5 de febrero de 2010 para la atención de los gastos de ambas hijas (208 euros) y al hecho de que el Sr. Fulgencio reside en una casa cuartel de la Guardia Civil por la que no paga renta alguna, limitándose a aplicar sus ingresos a subvenir sus propias necesidades se estima más aquilatado con la previsión contenida en los artículos 267 y 264 del Código de Familia fijar la pensión de alimentos para cada una de las hijas comunes en 250 euros y desde la fecha de la presente Resolución pues la demanda presentada ninguna petición efectuaba respecto a la fecha de devengo de los alimentos reclamados y en este caso, además, fueron solicitadas medidas provisionales por lo que los efectos de la medida establecida lo serán desde la presente resolución ( artículo 773.5º LEC ). No procede acceder a la petición de incluir los gastos de estudios por mitad dado que precisamente los gastos de esta naturaleza se incardinan en el concepto de alimentos antes examinado, máxime si se considera la mayoría de edad de las hijas comunes. Tampoco procede ajustar o precisar conforme al criterio de esta Sala el concepto de gasto extraordinario al tratarse de hijas mayores de edad y en aras de evitar la reformatio "in peius" al no haber sido objeto de recurso tal pronunciamiento por la parte demandada.

TERCERO.- No procede por último pronunciarse sobre las costas impuestas a la recurrente en el auto de medidas provisionales pues el recurso de apelación se ha interpuesto contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2010 y aquella imposición de costas es un pronunciamiento ajeno a la Resolución combatida ( artículos 456 y siguientes de la L.E.C. ).

CUARTO.- Estimando en parte el recurso, no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada ( artículos 394.2 º y 398.2º de la LEC ).

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Rafaela contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arenys de Mar en fecha 13 de diciembre de 2010 en juicio de Modificación de Medidas 410/2010 debemos revocar y revocamos en parte la expresada resolución en el único sentido de fijar, desde la fecha de esta Sentencia, en 250 euros para cada una de las hijas comunes la cantidad que debe ser abonada por el Sr. Fulgencio en concepto de pensión de alimentos, manteniéndose la forma de pago y los criterios de actualización de la Sentencia apelada. Los restantes pronunciamientos permanecen invariables.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C. . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.