Sentencia Civil Nº 125/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 411/2011 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1101237P2010000556

S E N T E N C I A N° 125

ILMOS SRES.

PRESIDENTE :

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS :

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

APELACIÓN CIVIL, ROLLO 411/11-MB

Asunto 1693/2011

Juzgado de Primera Instancia de Ubrique

Juicio Ordinario 591/08

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a diez de Mayo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 591/08 , seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Ubrique, recurso que fue interpuesto por Dª. Gema , representada por el ProcuradorD. Julio A. Gutiérrez Durán y asistido de la Letrada Dª. Ana Carmen Arjona Fernández ; siendo parte apelada SOCIEDAD DE SAN VICENTE DE PAUL EN ESPAÑA , representada por el Procurador D. José María Sevilla Ramírez y asistido del letrado D. Hermenegildo García del Barrio Díez ; sobre acción declarativa de dominio .

Antecedentes

PRIMERO-. La Iltre. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Ubrique, dictó sentencia el día siete de Abril de dos mil once, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Godoy Gálvez, en nombre y representación de Dª. Gema , con expresa imposición de costas a la demandante ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte actora, y admitido el recurso, se dio traslado a la parte demandada, quien se opuso al mismo y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. La parte actora muestra su desacuerdo con la decisión desestimatoria de la juzgadora de instancia, sobre la que en primer lugar hace alegaciones sobre una decisión, que ya recurrió en reposición, sin éxito, durante el procedimiento y que ahora reitera en esta alzada. En principio eran demandadas tanto la entidad hoy apelada como la Diócesis de Asidonia- Jerez, pero por Auto de fecha 22 de Febrero de dos mil diez, se tuvo a aquella como sucesora en la posición procesal de esta, y ello por haber transmitido el inmueble objeto de la acción declarativa. La consecuencia de la existencia de la litispendencia, es producir la "perpetuatio jurisdiccionis" y la "perpetuatio legitimationis. Por la primera, el Juez que conoce del asunto en el momento de producirse la demanda sigue conocimiento del pleito por más cambios que se produzcan, bien de índole fáctico legal o de otro tipo, es decir, se produce la ficción legal de que todos los hechos que fundaron la jurisdicción y la competencia del Juez permanecen inalterados durante el proceso, así como que éste ha de resolverse teniendo en cuenta la situación jurídica tal y como se hallara en el momento de la presentación de la demanda. Por la segunda,"perpetuatio legitimationis", quienes estaban legitimados en el momento de la litispendencia, mantienen esa legitimación, a salvo los casos de sucesión procesal, que precisan de autorización por resolución judicial

Y así, en cuanto actuación posterior al inicio de la litispendencia ( art. 410 LEC 1/2000 ), de acuerdo con la prevención inequívoca contenida en elart. 413 , apdo. 1 [« No se tendrán en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda y, en su caso, a la reconvención, excepto si la innovación privare definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieran deducido en la demanda o en la reconvención, por haber sido satisfechas extraprocesalmente o por cualquier otra causa »], la ley procesal únicamente permite solicitar la sucesión procesal por «acto inter vivos» entre demandados entre sí o entre demandado y tercero. En el presente caos, así ha ocurrido, siendo totalmente carente de fundamento la alegación que sobre la sucesión realiza la parte apelante, primero porque no se hace sin mas, sino conforme al procedimiento previsto en el artículo 17 de la LEC y tras resolución judicial debidamente motivada, sin que dicha sucesión obedezca a motivos espureos sino a una realidad ya existente si bien la misma no había tenido debida acogida en el Registro de la Propiedad. En segundo lugar la alegación de la tutela judicial resulta infundada y abusiva, ya que la parte actora ha podido plantear su acción, proponer sus pruebas y la sucesión procesal en la parte demandada en nada le ha afectado en cuanto a sus posibilidades de defensa. Se nos antoja la alegación totalmente abusiva y con clara intención de querer conseguir el éxito de su pretensión a través de caminos procesales equivocados, por lo que la primera alegación del recurso debe ser rechazada.

SEGUNDO-. En cuanto la fondo del asunto, la apelante viene a cuestionar la valoración de las pruebas realizada por el juzgador de instancia, que viene a denegar la acción pro considerar que la actora ha poseído la vivienda pero siempre lo ha hecho no a título de dueño de la vivienda poseída. Con el recurso de apelación se transfiere al órgano superior la plena jurisdicción para volver a conocer del asunto planteado en la primera instancia. Dispone la ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456.1 , que "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, tras nuevo examen de las actuaciones llevadas cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta ley, se practicase ante el tribunal de apelación". Según esta disposición legal, la revisión que implica el recurso de apelación permite al Tribunal de la alzada conocer todas las cuestiones planteadas en el pleito, salvo aquellas que expresamente hayan sido excluidas por la recurrente.

Con carácter previo debe recordarse que la finalidad del actual procedimiento de Juicio Verbal para la tutela sumaria de la posesión, llamado con anterioridad a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, Interdicto de Recobrar o Retener la Posesión, es la de proteger el hecho de la posesión con independencia del derecho a poseer, con sustento en los artículos 250-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en los artículos 430 , 441 y 446 del Código Civil , protegiendo al poseedor frente a los actos de perturbación o despojo de la tenencia o posesión, como situación de hecho, al margen del derecho a poseer, por lo que las sentencias que en los mismos se dicten no producirán efectos de cosa juzgada, según dispone en art. 447.2 LEC , precisándose para su viabilidad, a tenor de los artículos 250.4 y 439.1 de la citada ley Procesaly 460.4º del Código Civil , que concurran los requisitos siguientes: 1º.- el mero hecho de la posesión sobre la cosa a que se refiere la demanda por parte del actor; 2º.- un acto de despojo de esa posesión por parte del demandado o demandados; y 3º.- que la acción se ejercite antes de transcurrido un año contado desde la realización de los actos de perturbación o despojo.

Pues bien, es por ello que, independientemente de la cuestión relativa a la existencia o no de una servidumbre de paso que gravaría la finca del demandado, que no puede ser objeto de una acción sumarial cual es la presente, el éxito de la acción entablada habrá de partir de la realidad de una situación posesoria, es decir que lo que tiene que hacer el demandante es acreditar el ejercicio de ese derecho o con abstracción del mismo, que tienen la posesión, que está utilizando el acceso o paso que alega perturbado. Lo decisivo no es pues si el actor tiene constituida a favor de su finca un derecho de servidumbre de paso sobre la finca del demandado, lo sustancial aquí es si el actor ha estado utilizando el terreno del demandado para acceder a su finca, y si éste le ha impedido ese acceso dentro del año anterior a la demanda, poniendo fin por su sola voluntad a tal situación posesoria, al margen de que tengan o no derecho a ello.

Como dice la SAP de Málaga, sección 5ª, de 23 de enero de 2.004 , "la situación posesoria amparable en los interdictos de retener o recobrar presupone, en suma, la existencia de una relación actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada. Ahora bien, al consistir la tutela sumaria de la posesión en un juicio sobre hechos, el objeto esencial de la misma radica en acreditar la mera situación fáctica o realidad física del ejercicio de un poder de hecho del actor sobre la cosa, es decir, de su posesión o tenencia, mas no versa sobre la justificación jurídica de las pretensiones del reclamante; de ahí que las cuestiones relativas al derecho de propiedad, a la delimitación de los linderos de la finca e incluso al derecho a poseer, quedan fuera del ámbito de este procedimiento por ser todas ellas materias que dada su complejidad exceden del estrecho marco procesal previsto para las acciones interdictales de retener y recobrar la posesión y que deberán ser dilucidadas en el juicio declarativo correspondiente"; en este mismo sentido se pronuncia la SAP de Toledo de 10 de mayo de 1993 al señalar que "no debemos de olvidar que a través de la urgente protección posesoria que representa el remedio interdictal se busca de modo indirecto amparar provisionalmente la propiedad u otros derechos reales en cuyo disfrute efectivo se encuentra el interdictante; y que uno de los presupuestos esenciales para el éxito de esta clase de acciones es la vigencia o actualidad de esa situación posesoria estable y continuada sobre la cosa, con una apariencia verosímil de titularidad jurídica, cuando se produce la supuesta expoliación, ya que de no existir dicho estado de detentación claramente definido en el momento de consumarse el hecho no cabía hablar de verdadera perturbación o despojo ".

Expuesto lo anterior, respecto al caso que nos ocupa, en le que se ejercita una acción declarativa de dominio al considerar la actora que ha adquirido por usucapión la vivienda objeto de las actuaciones. El juez niega tal posibilidad al considerar que nunca ha poseído la misma a título de dueño. La parte apelante intenta discutir tal aseveración en base a una visión parcial e interesada de la prueba practicada. De acuerdo con el artículo 1930 del Código Civil , en relación con el artículo 609 del mismo texto legal , por la prescripción se adquieren, en la manera y condiciones determinadas por la ley el dominio, exigiéndose en el artículo 1940 del Código Civil , como requisitos básicos de la prescripción adquisitiva la posesión de las cosas con buena fe y justo título y por el tiempo determinado por la ley, sin perjuicio de que en el caso de la llamada prescripción adquisitiva extraordinaria sea suficiente la posesión no interrumpida durante treinta años, sin necesidad de justo título ni buena fe como señala el artículo 1959 del Código Civil . Ahora bien, el hecho de que no sean necesarios ni la buena fe ni el justo título no supone que no deban concurrir en este modo extraordinario de adquisición del dominio los requisitos que debe reunir la posesión en toda prescripción adquisitiva y que se reflejan en el artículo 1941 del Código Civil , esto es, en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida, declarando expresamente el artículo 1942 del Código Civil que no aprovecharán para la posesión los actos ejecutados por licencia o mera tolerancia del dueño. Este es el marco legal en el que debe de resolverse la presente contienda, y el mismo ha sido ratificado por la jurisprudencia, como declara la STS de 10 de mayo de 2007 al señalar que: "La primera es relativa a la usucapión, como modo de adquirir el dominio, contemplada en el artículo 609 y regulada a partir del artículo 1930 del Código civil cuyos requisitos esenciales, son la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida por el tiempo fijado en el código, requisitos únicos para la usucapión extraordinaria que exige el tiempo de treinta años para la de inmuebles y los requisitos de buena fe y justo título para la ordinaria".

En el presente proceso la posesión en concepto de dueño, cuya aplicación expresa a la prescripción extraordinaria ha sido declarada también por SSTS de 29 de mayo de 2005 y 22 de mayo de 2008 , es el objeto principal de la sentencia apelada y la base de la impugnación llevada a cabo en el recurso de apelación. Con relación a la posesión en concepto de dueño, la STS de 2 de mayo de 2008 lleva a cabo un resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto, estableciendo que: "... En cuanto al requisito de que la posesión sea "en concepto de dueño", la sentencia de 7 de febrero de 1997 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto: "La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941, solo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el dominio, y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); que la posesión en concepto de dueño, como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "animus domini" ( sentencia de 19 de junio de 1984 ) y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material o posesión natural, sino que sea la civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador, cuya prueba tampoco se ha producido en este supuesto litigioso, sin que exista ningún precepto que sostenga que la posesión en concepto de dueño deba presumirse...".

Y esta Sala considera que la prueba en el presente caos no se ha producido con la contundencia y claridad que exige la jurisprudencia. La parte apelante intenta obviar la prueba testifical, que no le ha sido muy propicia en lo relativo incluso a uno de sus testigos, el Sr. Horacio , que reconoció que las personas que se alojaban en las viviendas del sitio de la de la actora lo hacían en base a un acto de cesión de uso para hacer frente a las carestías económicas de los necesitados. Se basa en los testimonios de sus propios familiares, testigos que no hacen sino expresar apreciaciones de carácter personal y subjetivo, por lo que la simple creencia no es suficiente para poder justificar que se haya poseído con carácter de dueño los inmuebles litigiosos, pues sería preciso que se confirmaran tales apreciaciones con otras pruebas objetivas que demuestren el concepto en el que poseía la apelante. Además no explica en qué concepto se hicieron entregas de dinero a la contraparte, acto que contradice claramente la existencia de una posesión a título de dueño.

Como ya se ha señalado, reflejando la doctrina del Tribunal Supremo al respecto, la poseisón a titulo de dueño no es un concepto subjetivo, o creencia del poseedor de tener la cosa como propietario, sino que exige la realización por el poseedor de actos inequívocos y externos que acrediten la posesión como dueño de la finca, de forma que sólo los actos que exterioricen la voluntad de ser propietario de dicha parcela pueden ser tenidos en cuenta a los efectos del inicio de la prescripción. Y en el caso de autos, el hecho de que se acometieran obras en la casa no nos puede conducir a aseverar que por tal razón variara el concepto en cuya virtud poseía la apelante la vivienda. No son sino gastos necesarios para el uso y conservación de la casa, y son consecuencia natural del derecho de uso y del deber de restitución en atención al carácter esencialmente gratuito de tal utilización. Y no es la parte apelada quien deba probar su propiedad, al estar protegido por el Registro de la Propiedad, sino que es la actora quien tiene la carga de la prueba, y a juicio de la sala no ha desplegado prueba alguna en tal sentido, teniendo datos tan contradictorios a su petición como el hecho de que dos años después de que ocupara la vivienda esta fuera inscrita en el Registro a nombre de la codemandada. Parte del recurso lo emplea la apelante en intentar convencernos de que las pruebas que intentan acreditar que la demandada actuaba como propietaria de la vivienda no arrojan claridad alguna al respecto, pero obvia presentar pruebas que acrediten que ella actuaba y poseía en concepto de dueña. Por ello el recurso no puede prosperar, lo que conlleva la confirmación íntegra de la sentencia recurrida.

TERCERO-. Al desestimarse el recurso y conforme al artículo 398 de la LEC ., procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Por aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/2009, de 3 noviembre que modifica la Ley Orgánica 6/1985, en su disposición adicional decimoquinta sobre depósito para recurrir (9.) en el presente caso al confirmarse la resolución recurrida, la parte recurrente perderá el depósito efectuado, al que se dará el destino previsto en esta disposición. (10. Los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta quedan afectados a las necesidades derivadas de la actividad del Ministerio de Justicia, destinándose específicamente a sufragar los gastos correspondientes al derecho a la asistencia jurídica gratuita, y a la modernización e informatización integral de la Administración de Justicia. A estos efectos, los ingresos procedentes de los depósitos perdidos y los rendimientos de la cuenta generarán crédito en los estados de gastos de la sección 13 "Ministerio de Justicia".).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por el Procurador D. Julio A. Gutiérrez Durán , en nombre y representación de Dª. Gema , contra la sentencia dictada el siete de Abril de dos mil once en el Juicio Ordinario 591/08 del Juzgado de Primera Instancia de Ubrique, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenado a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada. Se decreta la pérdida de la cantidad consignada para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de caber contra ella, en su caso, los recursos de CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL y, en su caso, conjuntamente con el anterior el EXTRAORDINARIO por INFRACCIÓN PROCESAL, conforme a la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, tras la reforma realizada por la Ley 37/2011. Los recursos que procedan se podrán interponer por escrito dentro de los VEINTE DÍAS siguientes al de la notificación, y se deberán presentar ante esta Sección para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, debiendo el recurrente constituir y acreditar al tiempo de la interposición el correspondiente DEPÓSITO PARA RECURRIR , por importe de CINCUENTA EUROS (50 ?), para cada uno de dichos recursos, mediante ingreso en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala, abierta en Banesto, Cuenta Expediente núm. 1465/0000/12/0411/11, debiendo indicar en dicho ingreso el recurso de que se trate, si fuese Casación, con el Código 06, y si fuesen conjuntos, además con el Código 04, requisitos sin los cuales no se admitirán a trámite los recursos. Igualmente, deberá presentar el ejemplar del modelo 696 de autoliquidación de Tasa Judicial, de conformidad a lo dispuesto en el apartado 7.2 del art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 de Diciembre, Orden del Ministerio de Hacienda 661/2003, de 24 de Marzo y Resolución de 8 de Noviembre de 2003, de la Secretaría de Estado de Justicia, incluso cuando se trate de entidades exentas del pago.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.