Sentencia Civil Nº 125/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 414/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00125/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 414/2011

Proc. Origen: Juicio Divorcio Contencioso núm. 541/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Ordes

Deliberación el día: 22 de Febrero de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 125/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 414/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Ordes, en Juicio de Divorcio Contencioso núm. 541/09, seguido entre partes: Como APELANTE: D. Adrian , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Neira López; como APELADO: Inmaculada , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Vázquez Couceiro.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, con fecha 7 de marzo de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Alfonsín Somoza, procuradora de los Tribunales y de D. Adrian , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Adrian y Dª Inmaculada , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

- Atribuir a Dª Inmaculada y a sus hijos Alejandro y Sabina , mayores de edad, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en Anxeriz, Tordoia, A Coruña.

- D. Adrian abonará la cantidad de 500 euros mensuales, como pensión alimenticia a favor de la hija Sabina , así como la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Inmaculada . Tales cantidades deberán abonarse, en la cuenta que designe la demandada/reconviniente, por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán cada año, con referencia al día uno de enero, en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente.

Sin expresa imposición de costas ".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de febrero de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, de fecha 7 de marzo de 2011 acordó en su parte dispositiva:

" Que estimando íntegramente la demanda presentada por la procuradora Sra. Alfonsín Somoza, procuradora de los Tribunales y de D. Adrian , debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por D. Adrian y Dª Inmaculada , con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.

Acuerdo las siguientes medidas definitivas:

- Atribuir a Dª Inmaculada y a sus hijos Alejandro y Sabina , mayores de edad, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en Anxeriz, Tordoia, A Coruña.

- D. Adrian abonará la cantidad de 500 euros mensuales, como pensión alimenticia a favor de la hija Sabina , así como la cantidad de 300 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria a favor de la Sra. Inmaculada . Tales cantidades deberán abonarse, en la cuenta que designe la demandada/reconviniente, por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizarán cada año, con referencia al día uno de enero, en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C., publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente

Sin expresa imposición de costas ".

II.- En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, los siguientes:

"Segundo.- El artículo 96 del CC dispone que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Cuando alguno de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente".

Según resulta de las declaraciones de las partes, los cónyuges tenían fijada su residencia en Suiza, siendo que hace dos años, la esposa, con la hija Sabina , se trasladó a España, a la vivienda propiedad de ambos cónyuges sita en Anxeriz. Las partes discrepan sobre la razón del traslado, sin embargo, lo cierto es que se reconoce por el demandado haber pasado las temporadas de vacaciones en esta vivienda junto con sus hijos, sin que concurran motivos para modificar el criterio sentado en el auto de medidas provisionales en el sentido de considerar la casa de Anxeriz como domicilio familiar y atribuir su uso y disfrute a la esposa y a los hijos del matrimonio, hallándose la hija Sabina ya conviviendo en la actualidad en el mismo y siendo ésta, aunque mayor de edad, dependiente económicamente, según se ha acreditado documentalmente y reconocen ambos progenitores "

"Tercero.- Respecto de la pensión de alimentos a favor de la hija Sabina se afirma por la parte demandante reconvenida que no procedería pues la misma es mayor de edad y si no ha culminado su etapa formativa es por causa imputable a la misma.

Consta que los ingresos del padre de más de 3.000 euros mensuales, son superiores a los de la madre, sobre 400 euros, que el padre contribuye al sostenimiento del hijo Alejandro , así como que la hija se hallaba cursando estudios de 1º de bachillerato en el curso 2009-10 y carece de ingresos propios. Recientemente, en agosto de 2010, la hija ha sufrido un accidente de tráfico por el que se halla sometida a tratamiento y pendiente de nuevas intervenciones quirúrgicas, siendo auxiliada y cuidada en la actualidad por su madre.

Para determinar si procede fijar algún tipo de contribución del Sr. Adrian a los alimentos de su hija ha de tenerse en cuenta que la remisión del artículo 93.2 a los artículos 142 y siguientes, todos ellos del CC , tal y como señala la sentencia de la AP de Madrid de 29 de octubre de 2010 "ha de llevar a la conclusión de que la obligación alimenticia en pro de los hijos del matrimonio mayores de edad no puede tener un carácter incondicional e ilimitado temporalmente en cualquier hipótesis, esto es en tanto dichos descendientes carezcan de medios propios con los que atender sus necesidades, pues ello iría en contra de la filosofía inspiradora de los arts. 142 y siguientes, el primero de los cuales ya establece, en su párrafo 2º, que los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista, tras la mayoría de edad, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable; y siendo la preparación académica elemento imprescindible para acceder a un puesto de trabajo de cierta cualificación, no puede dejar de relacionarse el referido precepto con el nº 5 del artículo 152, que contempla, como causa de cese de la obligación, la circunstancia de que la necesidad del alimentista, descendiente del obligado, provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa. Y lógicamente la falta de diligencia laboral es asimilable a la desidia en la dedicación a los estudios necesarios para acceder a tal mundo laboral cualificado, pues será exigible al hijo en dicho supuesto, por su falta de aplicación escolar, el incorporarse a un puesto de trabajo no cualificado, de más fácil acceso, lo que igualmente determinaría la extinción del deber alimenticio, según dispone el artículo 152-3º".

No se ha acreditado en el caso concreto la concurrencia de las circunstancias anteriores a efectos de entender no procedente la fijación de alimentos a favor de Sabina , máxime atendida su actual situación, por lo que se establece en su favor y de cargo del padre una pensión mensual de 500 euros, a abonar en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución y sin perjuicio de que tal medida pueda modificarse de variar las circunstancias concurrentes en este momento.

"Cuarto.- Se interesa por la esposa que se fije de cargo del esposo una pensión mensual de 1200 euros como pensión compensatoria.

Desde la perspectiva del artículo 97 del CC , resulta de la prueba practicada que la demandada reconviniente tiene 45 años de edad, que su matrimonio ha durado 23 años, que durante el mismo la Sra. Inmaculada ha atendido las necesidades de los hijos, que carece de cualificación profesional, pudiendo calificarse de precaria su actual situación laboral, que existe clara desproporción entre los medios económicos de uno y otro cónyuge, que el esposo ha de subvenir a las necesidades de los hijos, que la Sra. Inmaculada se ocupa actualmente del cuidado de la hija Sabina y que a la Sra. Inmaculada le ha sido atribuido el uso y disfrute del domicilio familiar.

Valorada la anterior situación en su conjunto se estima que de ella resulta acreditado un empeoramiento en la situación económica de la Sra. Inmaculada respecto de la disfrutada constante matrimonio, por lo que se fija de cargo del esposo una pensión de 300 euros, que se pagará en la forma que se diga en la parte dispositiva de esta resolución".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Adrian , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Con carácter previo al tratamiento de los motivos que determinan la interposición del presente recurso de apelación, parece conveniente fijar los hechos que, con trascendencia jurídica, tienen un especial relieve en la presente causa, y que se concretan en los siguientes:

- El apelante y Dª Inmaculada , contrajeron matrimonio en Suiza el día 17 de Octubre de 1987.

- De dicho matrimonio han nacido dos hijos llamados Alejandro y Sabina , a fecha de la sentencia ambos mayores de edad.

- La familia vivió en Suiza, en donde fijó su domicilio familiar. Ambos progenitores, como se acredita, trabajaron y, por igual, se dedicaron al cuidado y atención de la familia.

- Al descomponerse la relación personal entre los cónyuges, la apelada decidió trasladarse, con la hija Sabina , a la vivienda de la que el matrimonio es titular en el lugar de Anxeriz-Tordoia.

- La apelada trabaja, desde antes de la presentación de la demanda de divorcio, por cuenta ajena en España y disfruta, en exclusiva, de los bienes que compusieron la sociedad legal de gananciales.

- El hijo Alejandro , vive en compañía de su padre, estudiando una formación profesional, haciéndose el apelante cargo de los gastos que comporta la vida en Suiza.

- Por la vivienda que constituyó el domicilio familiar en Suiza, se abona por el apelante la correspondiente renta, por importe de 1.000,00 Francos suizos; además de abonar los gastos de seguro médico del hijo y los suyos propios, por importe de 336,00 francos suizos cada uno de ellos.

- Si bien a fecha de presentación de la demanda (20 de Octubre de 2009) la hija realizaba estudios; a fecha de la sentencia, como documentalmente se acredita, ha abandonado sus estudios.

- Como se acredita en Autos y la propia apelada reconoce expresamente (minuto 12:25 y siguientes de la grabación audiovisual) la hija Sabina que vive en compañía de la apelada "... ni trabaja, ni estudia, ni ayuda en casa ..." .

- La casa ubicada en Anxeriz, en donde reside la apelada con la hija Sabina , es un bien ganancial y fue construida constante el matrimonio por ambos progenitores y constituye, junto con un vehículo, el único bien de la sociedad legal de gananciales y el único que poseen los cónyuges.

2º) Incongruencia de la sentencia apelada

a) La demanda reconvencional formulada por la representación de la parte apelada interesa en su "suplico", entre otras cuestiones y literalmente " ... 1º Se conceda el uso del domicilio familiar, sito en Anxeriz-Tordoia (A Coruña) a mi representada y a su hija, así como los muebles y enseres que contiene la referida vivienda".

La sentencia apelada, en un claro vicio de incongruencia, fija como medidas definitivas, entre otras y también literalmente " ... Atribuir a Dª Inmaculada , y a sus hijos Alejandro y Sabina , ambos mayores de edad, el uso y disfrute del domicilio que fue conyugal, sito en Anxeriz, Tordoia, A Coruña".

El Tribunal Constitucional viene señalando que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ).

Nunca por la contraparte se solicitó la atribución del domicilio familiar a favor del hijo mayor Alejandro quien continúa viviendo en el domicilio conyugal en Suiza, en compañía de su padre, ni actúa la apelada en su beneficio o representación, por lo que la Sentencia ha de reputarse nula de pleno derecho al haber incurrido en un vicio no subsanable al atentar, directamente, al derecho contemplado en el Art. 24 de la Constitución Española .

b) Desde otra perspectiva, la Sentencia vuelve a incurrir en el vicio de incongruencia, en el momento de determinar la forma de pago de la pensión alimenticia a favor de la hija que fija.

Efectivamente, el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia, señala "in fine" que justifica el pago de la pensión que señala las causas a las que la Sentencia se refiere y determinando que la pensión se abonará " ... en la forma que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución ..." siendo que la parte dispositiva establece que " ... tales cantidades (y por ello la pensión alimenticia de la que es beneficiaria la hija) deberán abonarse en la cuenta que designe la demandada/reconviniente ...".

Una lectura atenta de la demanda reconvencional formulada por la representación de la apelada demostrará como la pensión alimenticia que la madre pide para la hija, nunca se solicitó por la reconviniente/apelada que se le pagase a ella, en su cuenta, la pensión alimenticia que pide para la hija en su escrito; por lo que, así, la sentencia va mucho más allá de lo pedido y supone:

- Por una parte, someter a la beneficiaria de los alimentos (la hija) a un particular régimen de tutela, ya que, a pesar de ser mayor de edad, no le queda garantizado que reciba las cantidades que la Sentencia apelada considera tiene derecho a percibir en concepto de alimentos y aplicarlos a su propio sustento según su conveniencia, al no establecerse medida alguna que permita el control de los mismos, habida cuenta de que la hija no es parte en el presente procedimiento y, por ello, ningún conocimiento tiene de estos Autos ni siquiera de las cantidades que la Sentencia apelada le reconoce, por lo que se puede ver incluso privada de los alimentos si es que la cuenta que la madre designe no figure a nombre de la hija o no pueda disponer de las cantidades que el apelante le ingrese en concepto de alimentos.

- Se le priva de la correspondiente legitimación para demandar el pago, modificación o, incluso, su supresión, en el caso de que la madre no dé cuenta a la hija del estado de ingresos o bien imponga alguna condición para proceder a la percepción por parte de la hija, lo que parece contrario al instituto de la mayoría de edad del que la hija, como se acredita, goza; pasando a una situación próxima a la tutela de la que por el simple hecho de vivir con la madre como parece que la pretende someter la Sentencia apelada.

3º) vulneración de los dispuesto en los artículos 68 y 97 del CC . Error de hecho y de derecho de la sentencia apelada. El concepto de domicilio familiar.

a) El Código Civil establece una distinción entre lo que sea una vivienda de la sociedad de gananciales de lo que sea la vivienda familiar, pudiendo ser concebida esta última como aquella donde la familia fija su residencia y desenvuelve las funciones esenciales de la vida familiar como es la crianza y educación de los hijos. Tal concepto es compatible con conceptos afines como puede ser una vivienda de la familia, es decir, aquel espacio físico que perteneciendo a la familia, en paridad no constituye el núcleo familiar, es decir, se constituye como una propiedad de la familia, es un accesorio, pero distinta de lo que es el domicilio familiar.

Las funciones del domicilio familiar aparecen claras: por un lado, la fijación del espacio físico en donde se centran las relaciones jurídicas de la familia, y, por otro, el espacio de acogimiento de los hijos, razón por la que el CC atribuye su uso, precisamente, a los hijos y al cónyuge en cuya compañía quedan.

En el presente caso, ambas partes reconocen que el domicilio, una vez contraído el matrimonio, se fijó en Suiza, en donde tanto el padre como la madre, quienes trabajaron por cuenta ajena, se dedicaron al cuidado y atención a la familia hasta el momento en el que la relación personal de los cónyuges se deteriora al punto de que la apelada, decide abandonar su trabajo y trasladarse a España a vivir en la casa de Anxeriz-Tordoia propiedad de la sociedad legal de gananciales y construida durante la vigencia de la misma. En Suiza en el domicilio familiar continuaron su vida tanto el apelante como el hijo y en la misma continúan; si bien, tras el traslado de la apelada a España, al abandonar la apelada el trabajo que venía desempeñando, ha de abonarse una cuantiosa renta consistente en la suma de 1.000,00 francos suizos equivalentes a la suma de 800.00 €, haciéndose, además, el padre cargo de los gastos de sustento del hijo del matrimonio, abonándole tanto el seguro médico como los gastos ordinarios de la vida.

La prueba practicada en autos pone de relieve como el apelante nunca residió de forma permanente en el lugar de Anxeriz. Sólo en vacaciones permaneció en la vivienda de la sociedad legal de gananciales, lo que no puede presuponer que dicha ocupación temporal pueda determinar que se estableciese en Anxeriz el domicilio familiar. Por ello ningún pronunciamiento debería hacerse al respecto, dado que la residencia de la apelada en dicha vivienda obedece a un acto propio del derecho civil, dado que la esposa como copropietaria podrá usar la vivienda con arreglo a su naturaleza, dado que el divorcio no le impide su uso, como de los restantes bienes de la sociedad ganancial.

b) Desde otro punto de vista y subsidiariamente, no se señala límite temporal alguno al beneficio que se establece a favor de la hija de usar la vivienda pese a no precisar ya de tal amparo; tal situación, podría derivar en una posición extremadamente cómoda para la hija ... sencillamente que no se esfuerce para insertarse laboralmente o, insertada, no busque una situación de seguridad y estabilidad habida cuenta del "colchón" que la sentencia representa para ella, ya que, mayor de edad, sin realizar ningún trabajo o estudio, sin esfuerzo alguno, goza del uso de una vivienda y de la percepción "fija" de una no desdeñable cantidad de 500.00 €, es decir, una cantidad superior al Salario Social establecido por el Gobierno para Familias, que perciben 460,00 € y, aún así, han de afrontar todos los gastos de la vida ordinaria. Tal planteamiento es contrario, por ello, al sentir constitucional.

Como expresamente reconoce la apelada, la hija Sabina ni estudia ni trabaja, al haber abandonado sus estudios en el curso 2009/2010, tiene 20 años de edad (nació el día 20 de Marzo de 1991) y no ha finalizado los estudios correspondientes a 1º de Bachillerato siendo que en los cursos 2008/2009 y 2009/2010, ha repetido dicho curso; es decir, incurre en culpa al no finalizar su formación; sencillamente ha decidido desenvolver su vida de otra forma procurándose sus propias necesidades, dando por finalizada su dependencia familiar que la continuación de los estudios pudiere demandar. Por los demás, la tesis de la sentencia, supone una clara discriminación para el hijo, quien al continuar viviendo en Suiza en el domicilio familiar, por un acto ajeno a su voluntad y a la de su padre con quien convive, se ve privado del mismo, en beneficio de la otra hermana que no trabaja ni estudia.

4º) Alimentos a favor de la hija Sabina . Vulneración de lo dispuesto en el art. 93 del CC y de la jurisprudencia consolidada en relación con dicho artículo.

a) Establece la Sentencia apelada como medida definitiva la obligación de abonar mensualmente la suma de 500,00 € que se fijan como alimentos para la hija mayor de edad Sabina que vive en compañía de la apelada.

El Código Civil establece una condición que no es baladí para la fijación de alimentos a través del presente procedimiento: el Art. 93.2 , señala la obligación de prestar alimentos a los hijos que aún siendo mayores de edad "convivan en el domicilio familiar". Como el domicilio familiar se fijó en Suiza, en donde sigue residiendo el apelante con el otro hijo del matrimonio, siendo la hija mayor de edad, es evidente, que la madre carece de legitimación activa para demandar la prestación alimenticia, dado que sólo les está permitido solicitarla en el proceso de separación o divorcio a aquel de los cónyuges que continúe viviendo en el domicilio familiar en compañía de los hijos mayores de edad. Los hijos mayores de edad que no convivan en el domicilio familiar tienen legitimación activa propia ex Art. 142 y siguientes del Código Civil .

Por ello, como se planteó en el escrito de contestación a la demanda reconvencional, carece la apelada/reconviniente de legitimación activa para demandar la prestación alimenticia que postula a favor de la hija mayor de edad habida cuenta de que no permanecen en el domicilio familiar que se ubicó en Suiza; arbitrando el CC la vía adecuada para su reclamación como es la señalada en los Arts. 142 y ss. del CC , que permitiría, por lo demás, un estudio adecuado de cuales sean las condiciones que sustentan la solicitud, dado que la hija no ha intervenido en la presente causa y permitirían una adecuada defensa de la parte demandada.

Pero el hecho cierto es que la hija Sabina , como expresamente reconoce la madre, "ni estudia, ni trabaja, ni ayuda en casa", tampoco se ha aportado por parte de la solicitante de la prestación alimenticia el justificante de que siga cursando sus estudios, antes bien, se reconoce todo lo contrario. El demandado ha aportado el correspondiente certificado acreditativo de que no consta que la hija Sabina siga estudiando. Se acredita como la hija de 20 años de edad, en los cursos 2008/2009 y 2009/2010 repite primero de bachillerato, que correspondería cursar a un alumno de 16 años, es decir, lleva un retraso de 4 años en su formación, razón por la que, necesariamente y prueba de su sensatez, decide abandonar los estudios, como expresamente reconoce la apelada.

b) ¿Cuál es el límite temporal a la prestación de alimentos a favor de los mayores de edad?, la jurisprudencia es constante y reiterada "...la jurisprudencia viene manteniendo en estos casos que el derecho alimenticio a favor de los hijos mayores de edad, no ha de quedar sometido en orden a su pervivencia, a los solos requisitos de convivencia en el hogar familiar y falta de autonomía económica, pues ello podría derivar en una cómoda postura del alimentista que, amparadas sus necesidades básicas, no se esfuerce en lograr por si mismos recursos pecuniarios como inherentes a una actividad laboral a la que constitucionalmente viene obligado, o no pone tampoco especial empeño en culminar su formación académica o profesional o buscar trabajo, el recurso ha de ser por dichas razones, desestimando ..." ( Sentencia de esta Ilma. Audiencia Provincial, Sección 3ª, de fecha de 27 de Diciembre de 2010, recaída en el Recurso de Apelación 34/2010 ).

Para la hipótesis de que se considere la necesidad de fijar una pensión a favor de la hija, se ha de tratar de cuál sea la cuantía de la misma. Sabina ya no estudia, al haber abandonado sus estudios, por lo que, al gozar del uso de la vivienda, los alimentos han de ser los indispensables para su sustento, por lo que la cuantía no podrá alcanzar la que la Sentencia señala sino, como máximo, la suma de 150.00 € mensuales y aún esta cantidad ha de quedar limitada en el tiempo que esta parte entiende no ha de superar la de 1 año desde la Sentencia que esta Audiencia adopte, habida cuenta de que en dicho plazo podrá encontrar su futuro.

Desde otro punto de vista, un examen de la presente causa la situación que la sentencia crea es de absoluta desproporción, dado que el padre sigue en el domicilio familiar haciéndose cargo del sustento del hijo, como documentalmente se acredita, al hallarse realizando estudios equivalentes a la formación profesional española, como se ha acreditado; por el domicilio paga una renta y, además, el padre se ve privado del uso del domicilio en el que la madre reside en compañía de la hija pese a no ser el domicilio familiar y ha de pagarle una pensión a la hija ¿Qué obligaciones tiene la madre para con sus hijos?, ninguna, antes bien, obtiene un evidente beneficio dado que ninguna prestación da a los hijos y es la hija la que motiva que pueda seguir disfrutando en exclusiva de la vivienda que es propiedad al 50% del apelante, percibiendo, incluso, los alimentos que la sentencia establece para la hija.

Por un simple principio de equidad, a la vista de cómo se ordena la familia desde que la recurrida decide abandonar su trabajo en Suiza y trasladarse a España donde desenvuelve un trabajo remunerado, donde vive en compañía de Sabina , lo lógico es que no se fije pensión alguna: el padre se hará cargo de los alimentos del hijo en cuya compañía queda y la madre de los de la hija si los precisa al poder obtenerlos por su cuenta al haber abandonado sus estudios y así se reequilibra la situación de los padres respecto de los hijos, ya que de la forma que la sentencia contempla, es el padre quien habrá de hacerse cargo, exclusivamente, de los hijos del matrimonio pese a ser mayores de edad.

Y, en último extremo, al ser la hija mayor de edad y capaz, es evidente que la pensión que se fije ha de ser abonada en la cuenta que ella misma determine y no en la que determine la apelada, ya que no se halla sujeta a tutela ni a ninguna otra limitación de sus actos.

5º) Pensión compensatoria.

a) La sentencia apelada establece la obligación de pago de una pensión compensatoria de 300 euros con carácter vitalicio, revisable según IPC, en atención a que la sentencia estima acreditado un empeoramiento en la situación económica de la apelada respecto de la disfrutada constante matrimonio.

La prueba practicada en autos pone de relieve como la apelada reconviniente, mientras duró la relación conyugal desenvolvió en Suiza un trabajo fijo y bien remunerado, dedicándose ambos cónyuges al sostenimiento de la familia, y dedicando los ahorros obtenidos, en su casi totalidad, a la construcción de la casa en Anxeriz. Doña Inmaculada abandonó el domicilio conyugal y su trabajo en Suiza por voluntad propia, y, desde su llegada a España, ningún inconveniente ha tenido para encontrar un trabajo en las condiciones que ella misma determinó, es una persona joven (45 años de edad) y perfectamente insertada en el mundo laboral de forma adecuada a sus posibilidades.

Por ello, ningún desequilibrio se produce en su situación: los bienes gananciales los disfruta la apelada en exclusiva, ambos cónyuges han colaborado por igual en el sostenimiento de la familia, no siendo, por ello, la dedicación de la apelada exclusiva ni diferente de la prestada por el apelante; la pretendida situación de empeoramiento de la situación económica de la apelada obedece, como expresamente se acredita, a un acto de estricta libertad como fue su traslado a España, es más, este acto determinó: por una parte la ruptura de la familia y, por otra, un empeoramiento en la situación económica de la familia al tener que pasar a abonar la renta por el uso del domicilio familiar que hasta la fecha de su marcha estuvo ligada a la relación laboral mantenida en Suiza.

b) Subsidiariamente, para el caso que se estime que la apelada tiene derecho a la percepción de una pensión compensatoria se solicita que se establezca con carácter temporal por un plazo no superior a 2 años, dado que no concurren las causas que determinan su establecimiento como vitalicia a la vista de las circunstancias concurrentes, a este respecto está parte cita la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Asturias, de fecha de 26 de Mayo de 2008, recaída en el Recurso 34/2008 , fija la moderna posición doctrinal y jurisprudencial en los siguientes términos: " ... Tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en las sentencias de 10 de febrero y 28 de abril de 2.005 , ambas dictadas en sendos recursos de casación por interés casacional, y en consecuencia con la vocación unificadora de la jurisprudencia, la evolución social operada desde el año 1.981, tanto en relación al papel de la mujer en el matrimonio, así como en su incorporación al mercado laboral ha implicado una notable modificación a nivel científico doctrinal y forense de la pensión compensatoria, tendiendo a su temporalización, criterio que comienza a introducirse a partir de los años noventa y que ahora debe considerarse como el dominante. Frente a las posturas que defendían el criterio vitalicio de la pensión compensatoria al considerar que la omisión de una duración temporal de la misma era voluntaria por parte del legislador, que si lo hubiera querido prever lo hubiera dispuesto, de tal manera que su fijación temporal va en contra de la "ratio" de preceptos como el artículo 99 y 101, implicando un condena de futuro sin base cierta, las posturas favorables a la temporalización se basan en que si bien el artículo 97 CC no contempla una limitación temporal de la pensión compensatoria tampoco la excluye. La pensión compensatoria persigue como finalidad el restablecer el desequilibrio económico que la separación o divorcio irroga a un cónyuge frente al otro, y en relación a la situación que tenía constante matrimonio. Ahora bien, se trata de una situación coyuntural que se irá superando con el transcurso del tiempo. No cabe considerar la pensión compensatoria como una renta o seguro vitalicio. En definitiva lo que se persigue es situar al cónyuge desfavorecido con la separación en un marco igual al que hubiera tenido de no haber existido el matrimonio. Además la temporalización de la pensión "puede desempeñar una función de estimulación e incentivo indiscutible para el perceptor en orden a obtener el reequilibrio mediante una autonomía económica; se potencia el afán de reciclaje o reinserción en el mundo laboral ...".

c) En cuanto a su cuantía, atendiendo a las circunstancias concurrentes ha de ser inferior a la fijada en la Sentencia apelada, dado que, si bien es cierto, que el apelante gana un sueldo mucho más elevado que el de su esposa, no es menos cierto que vive en Suiza, pagando una renta por el uso de la vivienda y haciéndose cargo en exclusiva de los gastos de sustento del hijo y aún de los de la hija; para el caso de que se estimase que la apelada tiene derecho a la percepción de la pensión compensatoria no debería ser superior a 150.00 € y por el plazo ya señalado de 2 años al ser quien, en exclusiva, disfruta de los bienes gananciales y ninguna obligación económica tiene para con los hijos.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Inmaculada se realizan las siguientes alegaciones:

1º) Con carácter previo al análisis de los motivos por los que se opone al presente recurso, hay que puntualizar algunas cuestiones en lo referente a esa fijación de los hechos realizados por la contraparte, y que se relacionan a continuación:

- Si bien es cierto que la familia vivió en Suiza, ha sido la madre la que se ha ocupado de la casa y del cuidado de los hijos y esposo, ya que realizaba un trabajo a media jornada que le permitía atender a tales obligaciones, lo que ha quedado acreditado mediante el Certificado de Empleo expedido en Suiza, aportado por la contraria como documento nº 7.

- En lo referente al traslado de la apelada a España, se trata de una decisión que fue tomada de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges constante la relación matrimonial, con el objeto de que la hija pudiera continuar con sus estudios, pero con la idea de que en cuanto el hijo Alejandro finalizase su formación en Suiza se trasladaría junto con su padre al domicilio de Anxeriz con el resto de la familia.

- La esposa, tuvo que abandonar su trabajo con un contrato laboral de carácter indefinido, pasando a cobrar en España una prestación por desempleo y consiguiendo posteriormente un trabajo a media jornada con un contrato temporal y un salario de 400 euros, en el que causó baja el 31 de marzo de 2011 por despido objetivo. Se aporta el finiquito elaborado por la empresa Carbónicas Landeria SA, en la que trabajaba Doña Inmaculada , y la resolución de la prestación por desempleo a su favor, dejando señalados a efectos de prueba los archivos del Servicio Público de Empleo Estatal.

- Ciertamente el hijo Alejandro vive en compañía de su padre, pero al contrario de lo que afirma el apelante, no estudia, hecho que acreditan con el Certificado de la Caja de Compensación en el que consta que el Sr. Adrian no percibe subsidios familiares (que es la ayuda económica que reciben los padres en Suiza mientras sus hijos estudian), y que ha sido aportado a Autos por el apelante en fecha 08 de septiembre de 2010.

- Si bien la hija tenía previsto matricularse en un ciclo medio en Gestión y Administración de Empresas, ha tenido que posponerlo debido a que, según consta en Autos, ha sufrido un grave accidente del que todavía no está totalmente recuperada, ya que según se acredita con los informes médicos aportados por esta parte, está pendiente de realizar nuevas intervenciones quirúrgicas para retirar el fijador externo que inmoviliza la fractura de la pierna y sustituirlo por un clavo femoral. No podemos en este momento aportar prueba de ello debido a que el plazo para la solicitud de admisión en los centros de enseñanza comienza en el mes de julio.

2º) En lo referente a la atribución del uso del domicilio familiar a favor del hijo mayor Alejandro , que la alegación segunda del recurso de apelación tacha de incongruente, ha de tenerse en cuenta que conforme el art. 725.1 de la LEC en los procesos de derecho de familia cabe introducir hechos nuevos en cualquier momento del procedimiento. Ya en la vista de medidas provisionales se alega de contrario que es discriminatoria la atribución del domicilio familiar a la hija, no ostentando el hijo el mismo derecho, mostrándose Doña Inmaculada conforme a la atribución a los dos hermanos. Posteriormente, con la celebración de la vista principal, es Doña Inmaculada la que solicita, teniendo en cuenta que ya el hijo había dejado sus estudios en Suiza, que se adjudique el domicilio familiar a la madre y a los dos hijos.

En la alegación tercera del presente recurso se insiste de nuevo en la discriminación que supone para el hijo Alejandro la atribución de la vivienda a su hermana, mencionando que "continúa viviendo en Suiza por un acto ajeno a su voluntad". Se trata de una afirmación sin fundamento alguno, ya que Alejandro tiene el mismo derecho a residir en el domicilio familiar de Anxeriz que su hermana, y de la documental aportada por la representación del apelante resulta que hace tiempo que "ni estudia, ni trabaja" ya que ha abandonado sus estudios, y no percibe ningún tipo de ingresos, por lo que no existe impedimento alguno para que pueda trasladarse a España junto con su madre y hermana.

4º) Por otro lado, y en lo que atañe al pago de la pensión de alimentos de doña Sabina en la cuenta que la madre designe, es numerosa la jurisprudencia, incluida la del Tribunal Supremo que establece que no se constituye ésta en titular directo de dicha pensión, para lo cual siempre tiene abierta la posibilidad de instar el correspondiente proceso de alimentos, sino que en el ámbito del proceso matrimonial se contempla la posición del cónyuge en cuya compañía queda para definir a favor de éste un derecho a obtener lo correspondiente para atender las necesidades de aquella. Por eso en este caso es la madre la única legitimada tanto procesal como materialmente, por cuanto a ella sólo debe efectuarse el pago y administrar en atención al fin para el que la pensión se establece los fondos correspondientes. Es decir, la madre conviviente con la hija se convierte en un titular instrumental de la prestación alimenticia del artículo 93.2 CC , la cual está íntimamente vinculada al concepto de "cargas matrimoniales o familiares", y es por ello que se le reconoce a la misma la legitimación activa para actuar en el proceso matrimonial aún cuando la hija sea mayor de edad, ya que como administradora del hogar escindido, los hijos ha de someterse a las decisiones que, en el ejercicio de dicha administración adopte.

Así, en el caso de los hijos mayores de edad, aún a pesar de que su posición jurídica puede verse afectada, esa afectación nunca es directa sino derivada o refleja, de modo que no quedan comprometidos directa y definitivamente sus derechos por la decisión que se adopte, pues no se constituyen éstos en titulares directos de la pensión alimenticia. Por tanto, la no intervención de la hija no vulnera su derecho a la tutela judicial en cuanto que se parte de una situación voluntariamente aceptada, como es el estar a cargo de su madre, que puede abandonar en todo momento, quedando entonces expedita la vía procesal del proceso de alimentos.

Dicho lo anterior, no ofrece duda el hecho de que es la madre la única legitimada, tanto procesal como materialmente, para solicitar la pensión de alimentos, de la hija mayor que con ella convive, por cuanto a ella sólo debe efectuarse el pago, y es ella quien debe administrar; en atención al fin para el que la pensión se establece, los fondos correspondientes, para así poder atender las necesidades de aquélla, por lo que recibirá la pensión que administra como mantenedora del hogar familiar en cuyo seno permanece la hija mayor. Por tanto, a ella corresponde designar la cuenta en la que ha de abonarse la misma, y ello en el momento en que le fuera concedido, tal como se solicitó en la celebración de la vista del divorcio, mencionando expresamente que el ingreso se realiza en la cuenta que a tal efecto designe la madre.

5º) Por lo que respecta a la discrepancia existente en lo relativo a cuál ha de considerarse el domicilio familiar, de la prueba practicada resulta que Doña Inmaculada se vió obligada a trasladarse junto con su hija al domicilio de Anxeriz-Todoia, que tal decisión fue tomada de mutuo acuerdo por ambos cónyuges con intención de reunirse toda la familiar en un plazo aproximado de dos años, fecha en la que aproximadamente terminaría el hijo Alejandro el Aprendizaje que estaba realizando para continuar viviendo definitivamente en España. Además, todo ello concuerda perfectamente con el comportamiento de Don Adrian , que a lo largo de todo este tiempo continuó manteniendo el contacto con su mujer, enviándole dinero y visitándola siempre que su trabajo de lo permitía, disfrutando con ella los periodos vacacionadles y acompañándole en las celebraciones familiares y con amigos, llevando adelante su relación familiar y matrimonial, a pesar de la distancia que los separaba temporalmente y a la espera de su regreso definitivo a este país, lo que concuerda también con la declaración del testigo, amigo y conocedor de la familia. Por tanto, el domicilio familiar se trasladó a Anxeriz por acuerdo de los cónyuges e incluso de sus hijos.

Dicho esto, y aún siendo los hijos mayores, puede atribuirse el uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges siempre que el de aquél sea el interés más digno de protección, en definitiva, prima, en este caso, la protección de la esposa, por ser su interés el más digno de ello; ya que ha dedicado su vida a cuidar a sus hijos y esposo, ha renunciado a su trabajo y a su casa en Suiza por el bien de la familia, y según ha declarado, aunque ella aceptó la propuesta, la idea partió de su marido, el cual no ha cumplido con su parte, y no debe por tanto aprovecharse de tal situación.

Por otro lado, la atribución del domicilio familiar a la hija Sabina tiene su base en el hecho de que continúa residiendo con su madre, no es independiente económicamente, no está en situación de procurarse sus propios medios de vida, ya que ni tiene la formación necesaria ni se ha recuperado todavía de las graves lesiones sufridas en el accidente del mes de agosto del pasado año, y que como ya se ha mencionado tiene la intención de continuar estudiando en cuanto le sea posible y se encuentre totalmente recuperada.

Así, la dependencia familiar no deriva exclusivamente de los estudios, sino que los hijos hasta que estén en situación de independencia económica real dependen de sus progenitores. El planteamiento que realiza la contraria nos llevaría a la teoría de que una vez cumplidos veinte años los padres han de abandonar a la hija a su suerte, pues ya en el hecho segundo de la demanda de divorcio se afirma en contra de la realidad existente, tal como se acreditó en los autos que "Los hijos, así, son ambos mayores de edad, llevando vida independiente de los padres, razón por la que no procede efectuar en el presente juicio declaración alguna sobre los mismos".

Tampoco existe razón alguna para presuponer que por tener lugar donde vivir no vaya a esforzarse para conseguir su inserción laboral o alcanzar una vida independiente.

6) En cuando a los alimentos a favor de la hija Sabina , ciertamente se observa retraso en el orden normal del desarrollo de sus estudios, aunque no podemos olvidar que la razón por la que ambos progenitores decidieron que tanto ella como su madre se trasladasen a España fue precisamente el retraso que llevaba en los estudios en Suiza que no le permitía continuar su formación allí, ni tampoco el grave accidente sufrido el pasado año que la mantuvo inmovilizada durante mucho tiempo, y que según consta en los certificados médicos aportados todavía se ve afectada por serias limitaciones. Además ha de considerarse que las causas de falta de rendimiento pueden ser muy variadas y que, pese a la dedicación de un alumno, puede ocurrir que éste no obtenga los rendimientos deseados, máxime en esta caso en que ha de adaptarse a una nueva vida, en un país y con un idioma diferente, lejos del lugar donde ha nacido y crecido, y lejos también de parte de su familia. Tampoco se puede obviar que la tensión familiar que desemboca en una separación o divorcio contencioso de los padres con la correspondiente repercusión psicológica en los hijos, es una influencia negativa que puede desembocar en cierto desorden y descontrol al verse en medio de un conflicto entre el padre y la madre. En cualquier caso, no se puede condicionar la pensión alimenticia a la obtención de un determinado resultado académico.

No debe fijarse, por lo demás, un plazo de duración al derecho de alimentos, ya que la deuda alimenticia de origen legal subsiste mientras perviva su causa, que es la necesidad del alimentista, y por ello no está sometida ni a condición ni a plazo, siendo a través de la acción de extinción como se puede poner fin a la misma.

En lo referente "al abandono y perdición" que el apelante vaticina para Doña Sabina , por supuesto sin ningún fundamento para ello, es una hipótesis que podría darse igualmente en caso de que conviviese con ambos progenitores, pero no por ello abandonarían a la hija a su suerte, sino que la ayudarían y la apoyarían, tratando de encauzarla y de que pudiese valerse por sus propios medios. Y es precisamente esta preocupación por su futuro la que parece contradecirse con la oposición del padre a que sea la madre, como titular de la pensión de alimentos solicitada, la que pueda administrarla en función de las necesidades de su hija, ya que de este modo tendría la seguridad de que el dinero será utilizado en su provecho, y atendiendo siempre a la organización de la vida familiar.

En todo caso, lo determinante para conceder alimentos a los hijos mayores de edad que convivieran en el domicilio familiar, es la carencia por los mismos de ingresos suficientes para subvenir a sus necesidades permitiéndoles vivir una vida independiente, y ello por más que la causa jurídica de la prestación no se encuentre entre los deberes inherentes a la patria potestad, sino en el deber general de alimentos entre parientes.

Los alimentos a favor de los hijos, aún siendo mayores, se muestran como una manifestación primaria del principio de solidaridad familiar, pues los hijos hasta que estén en situación de tener independencia económica real dependen de sus progenitores.

En conclusión, el padre tiene unos ingresos elevados, por lo que le resulta perfectamente asumible la cantidad de 500 € al mes en concepto de pensión de alimentos para su hija; además la madre apenas tiene ingresos, ya que no pueden considerarse como tales una pequeña prestación por desempleo de 332 € al mes, que finaliza en todo caso en octubre de este año; no pudiendo, por tanto, hacerse cargo económicamente de ella.

7) Por último, hay que hacer referencia a la pensión compensatoria establecida a favor de Doña Inmaculada , pues en este caso se ha producido un claro desequilibrio patrimonial entre los esposos, en perjuicio de la esposa, y esta situación desventajosa en consecuencia directa y está vinculada causalmente al hecho mismo del divorcio, con un claro empeoramiento respecto de la situación que disfrutaba constante el matrimonio, y, según numerosa jurisprudencia el cónyuge que resulta desfavorecido en su entender de vida como consecuencia de la crisis matrimonial, podría así seguir disfrutando de una nivel de vida similar al que ostentaba durante la etapa del matrimonio y que si mantiene el otro cónyuge.

La prueba practicada en Autos pone de relieve, precisamente, que la apelada desenvolvió en Suiza un trabajo a tiempo parcial (el 30% de la jornada laboral), ya que además debía dedicarse a atender al hogar familiar, cuidando de sus hijos y esposo, ya que su marido realizaba un trabajo a jornada completa que no le permitía ocuparse de ellos; que la remuneración que percibía ascendía a 1.250 francos suizos (equivalente en este momento a unos 800 €) frente a su marido que tenía un salario de 5.257 francos suizos.

La apelada renunció a su trabajo en Suiza, que aunque con jornada reducida, era un empleo estable, viéndose obligada a iniciar una nueva vida en España, sin poseer ningún tipo de formación profesional, ni estudios; y consiguiendo finalmente un contrato de trabajo temporal, a tiempo parcial, que a día de hoy ha finalizado, y en este momento disfruta de una prestación por desempleo concedida por seis meses que asciende a la cantidad de 332 € al mes, es evidente, por tanto, que no está insertada en el mundo laboral, y en la situación que atraviese el país actualmente le resultará francamente difícil conseguirlo. Además, ha tenido que ocuparse de todos los cuidados de su hija durante el tiempo que estuvo prácticamente inmovilizada, no pudiendo realizar por sí misma ni siquiera las tareas más básicas, y sin contar en ningún momento con la ayuda del padre, que no volvió a visitarla después del accidente hasta la celebración de la vista, según el mismo declara. Por otro lado, Doña Inmaculada no ha abandonado el domicilio familiar ni a su familia, sino que es ella quién ha sido abandonada por su marido después de 23 años de matrimonio y dedicación al hogar. Su llegada a España no se puede entender como un acto de libertad, tal como mantiene el actor, sino derivado de una decisión en común, siendo el esposo el que abandona el domicilio familiar de Anxeriz en agosto de 2009.

Sin embargo su marido conserva el puesto de trabajo que disfrutaba en aquel momento y en las mismas condiciones o quizás mejores, que tenía anteriormente. Convive con su hijo Alejandro que cumple en el mes de octubre veintitrés años y que tiene a su disposición el domicilio familiar en el que viven su madre y su hermana.

Asimismo, en orden a valorar la cuantía de la pensión compensatoria reconocida a Doña Inmaculada , entiende esta parte que la cantidad de 300 € en ningún caso compensa el desequilibrio económico existente entre ambos cónyuges, máxime si hacemos una comparativa entre los ingresos percibidos por uno y otro cónyuge, pues suponiendo que el Sr. Adrian haya tenido un incremento de su salario únicamente del IPC (recordemos que a pesar de habérsele requerido para ello, nunca ha facilitado documento alguno que acredite el importe de su salario, y el último dato del que disponemos es del año 2007), estaría percibiendo unos 5.500 francos suizos (4.500 euros), siendo el importe que tiene que abonar en concepto de pensión compensatoria de unos 366 francos suizos (300 €). Se trata, por tanto, de una cantidad mínima en proporción al desequilibrio sufrido.

SEGUNDO.- I.- Tal y como dijimos, entre otras, en sentencia de fecha 30 de octubre de 2007 , el principio de congruencia de las sentencias, previsto en el art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , requiere para su efectividad que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones deducidas por los litigantes en la fase expositiva del proceso exista la necesaria concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos objetivos y subjetivos de la relación jurídico-procesal como en lo que atañe a la acción ejercitada, evitando que se produzca cualquier alteración o mutación sustancial del tema objeto de debate o de la causa de pedir, susceptible de dar lugar a una situación de indefensión y a una vulneración del principio contradictorio prohibidas por el art. 24 CE ( SS TC 5 mayo 1982 , 18 diciembre 1985 , 21 diciembre 1987 , 16 marzo 1989 , 30 septiembre 1991 y 4 diciembre 1997 ; y TS 7 junio 1985 , 11 julio 1988 , 16 febrero 1990 , 9 febrero 1993 , 10 julio 1995 y 28 junio 2001 ). Pero lo que no exige el principio de congruencia es una respuesta pormenorizada a todas las alegaciones de las partes, pues basta que el tribunal exprese la razones jurídicas en que se apoya para adoptar su decisión, ni que la coincidencia entre lo solicitado y lo concedido sea literal, siendo suficiente que exista una conformidad sustancial ( SS TS 16 marzo 1987 , 25 mayo 1995 , 19 noviembre 1996 , 21 marzo 1998 y 13 julio 1999 ). Por ello, no hay incongruencia cuando el Juez conoce cuestiones no alegadas por las partes pero que puede apreciar de oficio ( SS TS 30 noviembre 1990 , 1 febrero 1991 , 21 marzo 2000 y 16 mayo 2002 ); o cuando se da acogida a aspectos que están implícita y sustancialmente comprendidos en el objeto del debate o en las pretensiones deducidas en la demanda, siempre que sean consecuencia lógica y legal de ellas o se refieran a extremos accesorios o complementarios que, sin alterar los pronunciamientos principales, conduzcan a la efectividad del fallo ( SS TS 6 octubre 1984 , 27 junio 1986 , 18 septiembre 1991 , 7 febrero 1994 , 5 febrero 1996 , 13 julio 1999 , 13 febrero 2001 y 6 mayo 2004 ). En definitiva, sólo cuando la resolución judicial altere de modo decisivo los términos de la contienda, y sustraiga a las partes el verdadero debate contradictorio propuesto y planteado entre ellas, produciéndose un fallo no ajustado sustancialmente a sus recíprocas pretensiones, puede decirse que la incongruencia tiene relevancia constitucional al vulnerar materialmente el derecho de defensa (S TC 4 diciembre 1997, por todas).

II.- En el presente caso, es evidente la identidad sustancial entre lo pedido en la demanda inicial y en la demanda reconvencional y los pronunciamientos que hace la sentencia apelada. En primer lugar, en el escrito de demanda, después de decir que la demandada desde hace dos años abandonó el domicilio conyugal en Suiza y que vive desde entonces en la casa construida constante matrimonio en Anxeriz, no hace ningún pedimento en relación con el uso de dicha vivienda. En segundo lugar, en la contestación al escrito de reconvención, en que la representación procesal de Doña Inmaculada solicitó se la concediera el uso del domicilio familiar sito en Anxeriz-Tordoia (A Coruña) a su representada y su hija, la representación procesal del Sr. Adrian alegó que no se oponía a que siguieran ocupando la vivienda si bien matizando que para el supuesto de que el juzgado dicte alguna resolución al respecto -y que entiende innecesario- que se permita el uso por el otro hijo del matrimonio Alejandro en idénticas condiciones que su hermana, pues ambos son titulares de idéntico derecho sobre la misma. Por lo tanto, la sentencia de instancia al atribuir a Doña Inmaculada y a sus hijos Sabina -que ya vive con la madre- y Alejandro -que vive con el padre en Suiza pero existe la posibilidad de que se venga a vivir a España- el uso y disfrute de la vivienda sita en Anxeriz-Tordoia (A Coruña) no sólo no incurre en incongruencia, sino que, precisamente, está recogiendo lo que han manifestado ambos cónyuges, y sobre todo el ahora apelante, en sus diferentes escritos, y es que ambos hijos tengan el mismo derecho a residir en dicha vivienda.

Por último, si la demandada reconviniente es la que solicitó la pensión de alimentos para su hija mayor de edad, que con ella convive, no es incongruente, sino todo lo contrario, que sea ésta quien designe la cuenta bancaria en la que deba efectuarse el pago de la pensión.

TERCERO.- I.- Procede la desestimación del recurso de apelación, en cuanto solicita que no ha lugar a la atribución del domicilio familiar a favor de la hija mayor y de la apelada, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) Tal y como ya dijimos con anterioridad, en la demanda inicial D. Adrian no realizó ninguna petición en relación con la vivienda sita en Anxeriz, a pesar de reconocer que desde hacía dos años estaba viviendo en ella su mujer y la hija común Sabina . 2º) En la sentencia de instancia, como con anterioridad en el Auto de Medidas Provisionales de 20 de mayo de 2010, se calificó a la vivienda sita en Anxeriz como domicilio familiar, teniendo en cuenta que la convivencia familiar que se produjo en la misma, aún limitada a los periodos de tiempo en que la misma fue posible debido a la distancia y a las ocupaciones laborales del Sr. Adrian , quien reconoció haber pasado las vacaciones en esta vivienda junto con sus hijos; criterio que, por los mismos razonamientos expuestos por dichas resoluciones, comparte este tribunal. Por último, en todo caso, y prescindiendo de si a la referida vivienda se le puede otorgar la calificación de "domicilio familiar", lo cierto es que habiendo sido solicitada la atribución de su uso, los tribunales deben resolver esta cuestión, teniendo que ser concedido el uso a Doña Inmaculada y su hija Sabina , sin necesidad de tener en cuenta cualquier otra consideración, al ser las únicas que residen en España en dicha vivienda, desde hace varios años, y residir Don Adrian en Suiza, sin perjuicio de que, tal y como también resolvió la sentencia apelada, le corresponda también el uso al hijo común Alejandro , -pues puede venir a España en cualquier momento-.

II.- Se alega en el recurso de apelación la falta de legitimación de la demandada reconviniente para solicitar una pensión para su hija mayor de edad Sabina . En este sentido el art. 93.2 del Código Civil establece que si conviviesen en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y ss de este Código .

En la actualidad, debe considerarse claramente superada ya la controversia doctrinal inicialmente originada por el párrafo segundo del art. 93 del CC , en el que textualmente se indica que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez en la misma resolución (referida a la sentencia de nulidad, separación o divorcio del matrimonio) fijará los alimentos que san debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este código " ; de tal forma que es pacífica ya la doctrina y jurisprudencia al considerar que existiendo hijos mayores de edad convivientes en el domicilio familiar que carezcan de ingresos propios, la propia sentencia que resuelve la crisis matrimonial debe resolver las denominadas cuestiones accesorias o "periféricas" , entre las que se encuentran las peticiones alimenticias de los hijos mayores de edad que conviven en el domicilio familiar y carezcan de ingresos al tiempo de suscitarse la crisis matrimonial, estando indiscutiblemente legitimado para dicha reclamación el cónyuge o progenitor que con ellos conviven, frente al otro en quien no se da esta situación de convivencia.

La cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo de forma esclarecedora en la sentencia de 24 de abril de 2.000 resolviendo en casación un recurso interpuesto en interés de ley por el Ministerio Fiscal, y en ella se indica al respecto de la cuestión debatida lo siguiente: "El art. 24.1 de la Constitución establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión y en similares términos se manifiesta el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre los "intereses legítimos", tanto los individuales como los colectivos. Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos.

Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores. Al no entenderlo así la sentencia recurrida ha infringido los preceptos invocados por el Ministerio Fiscal en su recurso que, en consecuencia, ha de ser estimado".

Por los motivos expuestos procede, igualmente, la desestimación del recurso de apelación en este extremo.

CUARTO.-I.- Como ya hemos señalado en nuestras sentencias de 24 de mayo de 2005 , 14 de febrero 2006 , 20 diciembre 2007 y 21 de mayo de 2009 , la obligación de prestar alimentos a los hijos encuentra su fundamento legal en los arts. 39.3 de la Constitución Española y 143-2º del Código Civil , como deber emanado no ya de la patria potestad ( art. 154, párrafo segundo, 1º CC ) sino de la filiación misma, aunque el alimentarse no ostente la patria potestad ( art. 110 CC ). Esta prestación alimenticia a favor del hijo comprende también los gastos de educación e instrucción de alimentista aún después de alcanzada la mayoría de edad cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable ( art. 142, párrafo segundo, CC ). Es evidente, además, que la obligación de cada progenitor de satisfacer alimentos, extensiva a los hijos mayores de edad, responde a un criterio legal que se ha visto inequívocamente reforzado en las situaciones de crisis matrimonial, por el art. 93, párrafo segundo, del CC , tras la reforma operada por la Ley11/1990, de 15 de octubre, siempre que se cumplan dos condiciones: 1ª) que los hijos acreedores convivan en el domicilio familiar; y 2ª) que carezcan de ingresos propios.

La obligación alimenticia de los padres respecto de los hijos, que por lo tanto no cesa ni se extingue por el simple hecho de haber llegado éstos a la mayoría de edad, tiene un contenido amplio que abarca todo lo que sea indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, así como su educación e instrucción, según se desprende de la remisión al art. 142 del CC que con carácter general se hace en el citado art. 93, párrafo segundo, si bien, de acuerdo con la limitación prevista en el art. 142, párrafo segundo, del Código sustantivo, el derecho de alimentos solamente durará mientras se mantenga la situación de necesidad o no haya terminado la formación del hijo por causa que no le sea imputable ( SSTS 24 abril de 2000 y 28 noviembre 2003 ).

Además de la imposibilidad del alimentante de satisfacer los alimentos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia ( art. 152-2º CC ), una de las causas que determinan el cese de la obligación de dar alimentos es precisamente que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia ( art. 152-3º CC ), pero para apreciar esta circunstancia es preciso que el ejercicio del oficio, profesión o industria, como medio real y efectivo de percibir unos ingresos con los que atender a las necesidades elementales de la vida sin depender de sus progenitores, sea una posibilidad concreta y eficaz según las circunstancia, y no una mera capacidad subjetiva del alimentista ( SS TS 31 diciembre 1942 , 9 diciembre 1972 , 10 julio 1979 y 5 noviembre 1984 ).

II.- Respecto a la cuantía de la prestación alimenticia, ésta ha de venir determinada esencialmente por el caudal o medios económicos del deudor, y por las necesidades del alimentista ( art. 146 CC ). No podemos olvidar que esta obligación incumbe a ambos progenitores, de forma no solidaria, sino mancomunada, y es proporción a su caudal respectivo, ( art. 145 párrafo primero CC ) y no sólo al que vive separado de los hijos, pero en los casos de crisis matrimonial habrá que valorar también la dedicación personal a las mismas de aquél con el cual convive ( art. 103.3º, párrafo segundo, en relación con el 149, ambos del CC ).

III.- La perpetuación en el tiempo de la pensión alimenticia acordada judicialmente como medida derivada de la separación matrimonial ha sido vista con desconfianza por los tribunales, y así la STS de 1 de marzo de 2001 señala a propósito de los hijos mayores de edad con preparación académica y con plena capacidad física y mental que "no se encuentra, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que las puede hace acreedoras a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de luchar por la vida, que podría llegar a suponer una parasitismo social". En este mismo sentido, las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el 93 párrafo segundo del Código Civil, viniendo acordándose dicha temporalidad en aquellos supuestos, en los que, si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo una empleo que garantice su propia subsistencia. El pronunciamiento que se obtiene en tales términos, tal y como dice la SAP de Asturias, Sección 1ª, de 25-4-2007 , ofrece la doble ventaja de incentivar al alimentista de procurarse un medio de vida accediendo al mercado laboral y de otro lado evitar el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito solicitando la extinción de la pensión.

IV.- En el caso que se examina teniendo en cuenta que ambos progenitores pueden contribuir a prestar alimentos a su hija Sabina - aún cuando Doña Inmaculada lo sea en cantidad inferior dada la diferencia de salarios, no puede decirse que la madre no puede contribuir por encontrarse en situación de paro o realizando trabajos a media jornada, por cuanto su capacidad de acceso al mercado laboral es presumible teniendo en cuenta que ha venido trabajando durante varios años en Suiza y también estuvo trabajando en España después de instalarse en Anxeriz-, que la hija Sabina de 20 años de edad nunca ha trabajado y no ha acreditado gastos especiales, pues ni siquiera estudia, pues no puede considerarse como estudiante, o cuando menos como estudiante mínimamente responsable, a una persona que a los 18 años -en el curso 2009/2010- todavía estaba cursando primero de bachillerato, se estima adecuado fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la cantidad de 300 euros mensuales. En todo caso la hija Sabina , de no ser suficiente la cantidad que le proporciona su padre, está en la obligación, dada su edad, de proveerse de algún trabajo, aún cuando sea a tiempo parcial, o en fines de semana, para hacer frente a los gastos que no cubre la pensión alimenticia.

Sin embargo, dada la edad de Sabina , el retraso en los estudios cursados, no puede servir por ahora de justificación al apelante para exonerarse del pago de la pensión alimenticia en el plazo de un año, que debe seguir abandonándose al menos hasta que cumple una edad razonable, en cuanto suficiente para poder culminar su preparación profesional y en disposición de acceder al mercado laboral.

QUINTO.- I.- Constituya doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en SSTS de 10 de febrero de 2005 , 28 de abril de 2005 y 10 de marzo de 2009 , la siguiente:

a) Que del tenor del art. 97 del Código Civil (el cónyuge al que la separación o divorcio produzca desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tiene derecho a una pensión que se fijará en la resolución judicial, teniendo en cuenta, entre otras, las siguientes circunstancias: ...) se deduce que la pensión compensatoria tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), en uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como se afirma en la doctrina, el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad -el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo-, pero sí ha de probarse que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco se trata de equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre dos patrimonios.

b) b) Que la regulación del Código Civil, introducida por la Ley 30/1.981, de 7 de julio, regula la pensión compensatoria con características propias -" sui generis" -. Se quiere decir que está notoriamente alejada de la prestación alimenticia - que atiende al concepto de necesidad-, pero ello no supone caer en la órbita puramente indemnizatoria, que podría acaso suponer el vacío de los arts. 100 y 101, ni en la puramente compensatoria que podría conducir a ideas próximas a la "perpetuatio" de un "modus vivendi", o a un derecho de nivelación de patrimonios.

c) Y finalmente, en cuanto a los factores a tener en cuenta en orden a la posibilidad de establecer una pensión compensatoria, que tales factores son numerosos, y de imposible enumeración, destacándose en el propio precepto y sin ánimo de ser exhaustivo los siguientes: la edad, duración efectiva de la convivencia conyugal, dedicación al hogar y a los hijos; cuántos de estos precisan atención futura; estado de salud, y su recuperabilidad; trabajo que el acreedor desempeñe o pueda desempeñar por su cualificación profesional; circunstancias del mercado laboral en relación con la profesión del perceptor; facilidad de acceder a un trabajo remunerado -perspectivas reales y efectivas de incorporación al mercado laboral-; posibilidades de reciclaje o volver -reinserción- al anterior trabajo (que se dejó por el matrimonio); preparación y experiencia laboral o profesional; oportunidades que ofrece la sociedad, etc.

En el mismo sentido, la STS de 17 de julio de 2009 , señala que: "el Art. 97 CC concibe legalmente este derecho como reequilibrador para aquel cónyuge a quien la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio en relación a las circunstancias económicas de que gozaba constante matrimonio y sólo se acreditará cuando se pruebe la existencia de dicho desequilibrio patrimonial. No supone un mecanismo igualatorio de las economías conyugales, porque su presupuesto esencial es la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de que un cónyuge gozaba durante el matrimonio y las de después de la ruptura. De ello se deduce que no es posible afirmar que cuando ambos cónyuges sean independientes económicamente no hay pensión en ningún caso, porque a pesar de ello, puede haber desequilibrio. Solo dejará de nacer el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, lo que no significa igual, ya que pueden trabajar ambos y producirse u desequilibrio cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares".

Y la STS de 19-1-2010 dice que "la redacción del art. 97 CC ha dado lugar a diferentes interpretaciones en la doctrina de las Audiencias Provinciales ... . Sin embargo esta Sala ha venido manteniendo una postura uniforme en la interpretación del art. 97 CC . Los criterios que esta Sala ha consolidando en la interpretación del art. 97 CC son las siguientes: a) La pensión compensatoria no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09) y b) la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonio de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo de 2009 ). Se puede resumir la doctrina de esta Sala en argumentos de la Sentencia de 10 de febrero de 2005 "la pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges y excónyuges - que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe tener causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aporta de la finalidad puramente indemnizatoria ... y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada pro la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge preceptor, lo que hace que esta Sala haya admitido la compatibilidad de la pensión alimenticia y de la compensatoria ...".Es cierto, sin embargo, que el art. 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del art. 97 C, las circunstancias mantenidas en el párrafo segundo de dicho artículo, serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . El recurso de casación formulado por interés casacional obliga a esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión. La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y, c )si la pensión debe ser definitiva o temporal y esa sentencia concluye como unificación de criterio Jurisprudencia: " Declarar como doctrina jurisprudencial que para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio"".

II.- La pensión compensatoria tiene una vocación natural de perpetuidad, ya que si la causa originadora de la misma es el desequilibrio económico que la separación o el divorcio produce a un cónyuge en relación a la posición del otro, dicha circunstancia, que se constata al término de la convivencia conyugal, en principio se proyecta estáticamente hacia el futuro, por lo que debe presumirse que subsiste hasta tanto no se acredite un cambio de fortuna en el acreedor, sin que sea posible suponer apriorísticamente que la suerte del beneficiario de la pensión evolucionará necesariamente hacia mejor, y más aún que lo haga en un determinado periodo de tiempo. Y así, en principio, en los casos de matrimonios de larga duración y por tanto con personas no jóvenes, en los que uno de los cónyuges se ha venido dedicando de forma exclusiva a la atención de la familia, y para los que su incorporación al mercado laboral resulta prácticamente imposible, tanto por edad como por falta de preparación, no habrá de fijarse ningún límite temporal, y la extinción de la pensión se producirá una vez se constante ha acaecido alguno de los supuestos previstos en el art. 101 del Código Civil , mientras que en matrimonios de corta duración, y, por ende, con menor dedicación a la familia, en personas jóvenes como posibilidad de acceso al mercado laboral o en su caso de afrontar una formación que facilite dicha entrada, resulta razonable el no prolongar indefinidamente la percepción de la pensión pues el desequilibrio que inicialmente se haya podido producir debería verse superado si como cualquier persona se aspira a tener una independencia económica (en este sentido SSAP Madrid 23 febrero 1994 , 3 Junio 1996 y 23 Junio 1997 y SSAP Vizcaya de 10 septiembre 2000 y 10 octubre 2001 ).

III.- En el caso que se examina son circunstancias a tener en cuenta para determinar la procedencia o improcedencia de la pensión compensatoria, y, en su caso, la cuantía y duración de dicha pensión, las siguientes:

1) La reconviniente ha nacido el 10 de agosto de 1965, teniendo en la fecha de presentación de la demanda 44 años, y en la actualidad 46, y el demandante nació el 10 de octubre de 1960, contando en aquellas fechas respectivamente 49 y 51 años.

2) Aún cuando ninguno de los cónyuges presentó documentación suficiente para acreditar la vida laboral y los salarios que venían y vienen percibiendo, lo cierto es que el documento nº 7 presentado con el escrito de contestación a la reconvención, reconocido por la reconviniente, aún cuando sin traducir al español del francés, se deduce que Doña Inmaculada estuvo trabajando en Suiza, cuando menos desde mayo de 1997 hasta junio de 2007, percibiendo como salario en los últimos 12 meses la cantidad de 15.300 francos suizos. Asimismo Doña Inmaculada , al regresar a España en el año 2007, manifiesta que percibió prestación por desempleo y después estuvo trabajando en la empresa Carbónicas Landeira SA, desde junio de 2009 hasta marzo de 2011, manifestando que percibía un salario de 383,54 euros mensuales, lo que no se puede considerar como acreditado por cuanto únicamente presentó una nómina del mes de diciembre de 2009, sin acreditar lo que percibió en los demás meses.

Por su parte, aún cuando se desconoce lo que percibe el Sr. Adrian , pues no ha presentado prueba documental acreditativa de su salario, y ni siquiera manifiesta cual es la cantidad mensual o anual que percibe, tenemos que partir como cierta de la cantidad mensual de 3.500 euros.

3) Los litigantes contrajeron matrimonio en Suiza el 17 de octubre de 1987, presentándose la demanda de divorcio el 13 de noviembre de 2009, habiendo tenido dos hijos, Alejandro y Sabina , nacidos los días 10 de octubre de 1988 y 20 de marzo de 1991, respectivamente, viviendo el primero con su padre en Suiza y la segunda con su madre en España.

4) A Doña Inmaculada , y a sus dos hijos -aún cuando uno de ellos en la actualidad vive, o cuando menos, vivía en Suiza con su padre- se les atribuyó el uso de la vivienda familiar, propiedad de la sociedad de gananciales, no teniendo que abonar cantidad alguna por su uso, mientras que Don Adrian debe hacer frente a los gastos de alquiler en Suiza.

IV.- Resuelta pues acreditado que Doña Inmaculada , con independencia de la situación de precariedad laboral de la que adolece en la actualidad la mayoría de los oficios, por su edad y experiencia, tiene una evidente capacidad para acceder a un trabajo más o menos cualificado, como lo demuestra el hecho de que trabajó varios años en Suiza y al regresar a España también encontró trabajo. Pero lo más relevante, es que la esposa ha trabajado fuera del hogar durante el matrimonio, aunque sus ingresos sean, antes y después de la separación, considerablemente más bajos que los de su marido, y que tiene la posibilidad de incrementarlos en el futuro optando por una jornada completa y no reducida, teniendo en cuenta su edad y que en la actualidad los hijos no precisan de los cuidados y atenciones que eran necesarios a edades más tempranas.

Por ello se estima que aún cuando la diferencia de salarios conlleva, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial que hemos expuesto, que se fije una pensión compensatoria de 300 euros mensuales, tal y como ha acordado la sentencia de instancia y ha consentido la beneficiaria de la pensión, sin embargo, resulta también procedente poner un límite temporal al percibo de dicha pensión de 5 años, contados a partir de la fecha en que haya comenzado a percibirla, después de la sentencia de primera instancia, teniendo en cuenta en primer lugar que dicha pensión puede contribuir a que Doña Inmaculada pueda compensar los ingresos que percibe hasta conseguir un empleo que le aporte mayores ingresos, pero sin que se convierta en una renta vitalicia de sostenimiento, convirtiendo el matrimonio en una profesión más o menos rentable que asegure un determinado nivel de vida. En segundo lugar que aún cuando pudiera entenderse que sus ingresos en el futuro, después de transcurrido los cinco años, seguirán siendo inferiores a los del apelante, esta circunstancia por sí sólo no la haría acreedora de la perpetuidad de la pensión compensatoria, que no tiene una finalidad alimenticia, en orden a la plena satisfacción de las necesidades del acreedor o de igualación económica entre los esposos. Por último hay que tener también en cuenta que a la reconviniente se la he atribuido el uso gratuito de la vivienda propiedad común, mientras que el Sr. Adrian tiene que hacer frente a los gastos derivado del arrendamiento de una vivienda, además de tener que ocuparse de la alimentación de su hijo Alejandro que vive con él y de abonar una pensión alimenticia a su hija Sabina de 300 euros.

Por los motivos expuestos procede la estimación parcial del recurso de apelación en relación con la pensión compensatoria.

SEXTO.- No procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Adrian contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Ordes en los autos de juicio de divorcio contencioso núm. 541/09 y revocando en parte la referida resolución se establece que Don Adrian abonará como pensión alimenticia de su hija Sabina de 300 euros mensuales y como pensión compensatoria a Doña Inmaculada la cantidad de 300 euros mensuales durante 5 años, a computar desde que comenzara a percibir dicha pensión , manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.