Sentencia Civil Nº 125/2013, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 165/2013 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00125/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 125/2013

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTE EN FUNCIONES

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

MAGISTRADOS

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

DON LUIS CARLOS NIETO GARCÍA

En la ciudad de Ávila, a nueve de Octubre de dos mil trece.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 778/2011, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO DE APELACIÓN Nº 165/2013, entre partes, de una como recurrentes D. Jose Ramón y D. Armando , representados por el Procurador D. FERNANDO LÓPEZ DEL BARRIO, dirigidos por el Letrado D. ARTURO FAMILIAR SÁNCHEZ, y de otra como recurridos D. Florencio y Dª. Piedad , representados por la Procuradora Dª. ESTHER ARAUJO HERRANZ y dirigidos por el Letrado D. JOAQUÍN BACHRANI REVERTE.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JESÚS GARCÍA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 24 de Mayo de 2013 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Sr. López del Barrio en nombre y representación de D. Jose Ramón y D. Armando contra Dª. Piedad y D. Florencio , debo declarar y declaro que no ha lugar a la misma; y todo con expresa imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la Sentencia desestimatoria de instancia la defensa de los actores de primer grado D. Jose Ramón y D. Armando , quien pide su revocación, y la estimación íntegra de su demanda, en la que ejercitó una acción negatoria de servidumbre de vertido de aguas, gotereo o vuelo a favor de la finca propiedad de los demandados Dª. Piedad y D. Florencio .

Los hechos que han motivado la presente controversia se pueden resumir en los siguientes datos:

1) Los aquí recurrentes, demandantes en la instancia, son dueños por mitad y proindiviso de un pajar en la CALLE000 , hoy TRAVESIA000 en Maello, que linda por su izquierda con la finca de los demandados. Se trata de la finca inscrita en el Registro de la Propiedad de Ávila al tomo NUM000 del archivo, libro NUM001 de Maello, folio NUM002 , finca nº NUM003 .

Los demandados en la instancia, aquí apelados, doña Piedad y D. Florencio son dueños de la finca colindante, como ya se ha indicado. Esta propiedad tenía levantada una edificación en estado ruinoso, de una sola planta.

Los demandados derribaron la edificación antigua que tenía un alero y que vertía el agua a un callejón propiedad de los demandantes, y que recibía el agua de la lluvia en esta última finca, y al edificar una nueva construcción de más de tres pisos los demandados han construido un alero del tejado que vierte las aguas a la finca de los aquí apelantes, los cuales consideran que se ha agravado la servidumbre de vertiente de tejado, porque en la actualidad el agua puede caer desde una mayor altura estableciendo el art. 543 del C.Civil que el dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre, pero sin alterarla ni hacerla más gravosa.

Considera que no es de aplicación el art. 546.3 del mismo Texto Legal , pues no puede revivir la servidumbre de vertiente de aguas al haberse colocado el alero del tejado a una altura muy superior de la que antiguamente tenía, alterando la anterior, haciéndola más gravosa, ejercitando por ello los recurrentes acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado y gotereo, debiéndose condenar a los demandados a estar y pasar por esa declaración, y a realizar las obras necesarias a fin de garantizar el correcto desalojo de las aguas pluviales, suprimiendo el vuelo del alero sobre su finca, desalojando las aguas pluviales en la forma que previene el art. 586 del C.Civil es decir, construyendo su tejado, los demandados, de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo del vecino.

La Sentencia de instancias desestimó en su integridad la demanda, y contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandante en base a los motivos que se estudian a continuación.

SEGUNDO.-La parte que apela, sustancialmente invoca que el alero del tejado de la edificación levantada por orden de los demandados vuela sobre la finca colindante de los actores.

Que si bien en la antigua edificación de los demandados, de una sola planta podía existir una servidumbre de vertiente de tejado sobre la finca de los actores, al derribarse la antigua edificación, y levantar una edificación nueva con tres plantas, una bajo cubierta, se ha agravado la antigua servidumbre haciéndola más onerosa, pues se habría conservado si la nueva edificación hubiera sido de la misma altura que la anterior. Para defender esta afirmación se refiere a lo que dispone el art. 534 del Código Civil que prevé que las servidumbres son inseparables de la finca a que activa o pasivamente pertenecen.

También la Sala observa que, al contestar a la demanda, los demandados quitaron el alero del tejado y el canalón, para en su lugar adoptar otra solución técnica de recogida de aguas en la propia cubierta de su edificación mediante una lima que las canaliza hacia la bajante sita en su propio edificio.

Cabría indicar que el objeto de la controversia desapareció pero la parte demandada quiso continuar el litigio, no aceptando la terminación del mismo por satisfacción extraprocesal, tal y como permite el art. 22 de la LEC .

El art. 350 del Código Civil prevé que el propietario de un terreno es dueño de su superficie (suelo y vuelo) y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras...... que la convengan, salvas las servidumbres.

Existe jurisprudencia constante que establece que el propietario del suelo lo es también del vuelo (vid Ss. T.S de 9 de Julio de 1988, 24 de Diciembre de 1991, 23 de Junio de 1998 y 27 de Enero de 2000).

Ciertamente, observando la fotografía al folio 123, se podría dudar si el terreno que conforma la calleja entre la propiedad de los actores y la de los demandados, ello podría implicar una servidumbre de gotereo adquirida por prescripción (vid arts. 546.3 º y 547 del Código Civil ).

Pero, de lo probado en autos, se colige que el terreno que conforma la calleja es propiedad de los aquí apelantes, lo cual implica que el problema se traslada a estudiar si la antigua edificación de los demandados, de una sola planta, que podía tener el derecho al desagüe, cayendo las aguas pluviales a la calleja, se habría hecho más gravosa la servidumbre al caer desde 7 u 8 metros de altura, en vez de unos dos o tres metros que antes existía.

El art. 543 del Código Civil establece que el dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente, las obras necesarias para el uso y CONSERVACIÓN de la servidumbre, PERO SIN ALTERARLA NI HACERLA MAS GRAVOSA.

La Servidumbre, como derecho real, debe tener dos notas esenciales que son la de ser útil y ejercerse adecuadamente (utiliter y civiliter).

Si no se duda que el vuelo ocupado por el alero de la propiedad de los demandados invade la propiedad de los demandantes, y así lo certifican los peritos Arquitectos D. Arsenio y doña Remedios , y que lo calcula esta última técnico en 25 cm incluyendo el canalón (vid folio 145), el problema se reduce a si los aquí apelados tienen derecho de vertiente de tejados desde la nueva edificación, ya que antiguamente la tenían desde la edificación vieja de una sola planta, o el derecho real de servidumbre lo han hecho más oneroso al invadir el vuelo de la propiedad de los demandantes desde una altura muy superior.

Este tema ya fue analizado en parte en la Sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de 1 de Junio de 2006, también lo analizó la AP de La Coruña, Sección 4ª de 22 de Julio de 2008.

En efecto, no puede considerarse que persista la servidumbre de vertido de aguas desde una altura muy superior, e invadiendo el alero y un canalón el vuelo de la finca de los aquí apelantes en una altura diferente y superior a la que existía en la edificación antigua.

El art. 543 del Código Civil lo que prohíbe es que el dueño del predio dominante altere, haciéndola más gravosa, la servidumbre de la que disfrutaba (vid S.T.S de 31 de Octubre de 1956 y 11 de Marzo de 2003 ).

El ejercicio del derecho real de servidumbre debe ser concreto, lo que responde al concepto de poder 'parcial' sobre el predio sirviente (vid S.T.S de 7 de Abril de 2006 ), porque la propiedad se presume libre de cargas.

TERCERO.-Vista la grabación del reconocimiento judicial, la prueba pericial y la testifical practicada 'in situ' al amparo de lo que disponen los arts. 356 y 357 de la LEC , se pueden establecer las siguientes conclusiones:

1º) Que cuando los demandados eran dueños de una cija, de una sola planta, de unos 2,30 m de altura, las tejas de su edificación estaban orientadas para que el agua de la lluvia cayera a una calleja de 1m de ancho, en cuya parte inferior existía un albañal. Es decir existía una servidumbre de vertiente de tejado desde tiempo inmemorial, pero desde esa altura.

2º) Que los demandados levantaron una edificación de unos 8 metros de altura, aproximadamente, en el lugar donde existía y tenían la cija. Y que en su parte superior pusieron un alero y una canalización que procuraba que el agua de lluvia fuera a un canalón vertical que desaguaba en una alcantarilla en terreno propio de los demandados.

3º) Que el terreno que conformaba el callejón de 1m de anchura era y es propiedad de los demandantes, y que el alero y la canalización invadían el vuelo de esa propiedad.

4º) Que antes de contestar a la demanda, los demandados retiraron el alero y el canalón que invadían la finca vecina, construyendo en su edificación una lima, afirmando la demandada Doña Piedad , en prueba de interrogatorio de parte, que esa solución le producía humedad en el espacio bajo cubierta.

Lo cierto, y como colofón de lo anterior, es que todas las partes admitieron esos hechos, afirmando doña Remedios que las tejas y el canalón invadían la propiedad de los actores en unos 15 cm; aunque en su informe pericial fijó el total en 25 cm.

De todo lo que antecede se ha de estimar, al menos en parte, el recurso de apelación, en el sentido de que tal y como había tratado de colocar la parte demandada el alero y el canalón a una altura de unos 8 metros no existía una servidumbre de vertiente de tejados, que en la edificación antigua solo existía a unos 2,30 metros de altura, habiéndose agravado esa servidumbre haciéndola más onerosa......

Que, por ello, por aplicación de lo que dispone el art. 348 del Código Civil , en relación al art. 586 del mismo Texto Legal , los demandados están obligados a retirar el alero y el canalón que invadía la propiedad vecina desde una altura muy superior a la que podrían haberle instalado.

Por todo ello, el recurso de apelación se estima en parte.

CUARTO.-Sin embargo, las costas causadas en 1ª Instancia no se imponen a las partes al haberse producido en la Sala serias dudas de hecho y de derecho, ya que la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales no es uniforme; no existe edificación de los actores que, en la actualidad, pudiera verse perjudicada; y se observa que existió buena fe por parte de los demandados que retiraron el alero y el canalón antes de contestar a la demanda; todo ello por aplicación de lo que dispone el art. 394 de la LEC .

Al revocar la Sala en parte la Sentencia recurrida, tampoco se imponen a las partes las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Ramón y D. Armando contra la Sentencia nº 91/2013 de fecha 24 de Mayo de 2013 dictada por el Titular del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ávila en el Juicio ordinario nº 778/2011 del que el presente Rollo dimana, Y LA REVOCAMOSen el sentido de que debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentada por D. Jose Ramón y D. Armando contra los demandados Doña Piedad y D. Florencio , y declaramos que la finca de los actores sita en la TRAVESIA000 en Maello (Ávila) que linda por su izquierda con la finca de los demandados la nº NUM003 del Registro de la Propiedad de Ávila, libro NUM001 de Maello, no está gravada con servidumbre de vertido de aguas ni de vuelo, desde una altura de 8 metros, a favor de la finca propiedad de los demandados.

Por ello, se condena a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que los demandados realicen las obras que resulten necesarias a fin de garantizar el correcto desalojo de las aguas pluviales, sin causar perjuicio a los actores, suprimiendo el alero y el canalón de desagüe que invadía el vuelo de su finca, lo cual ya han realizado con anterioridad, por lo que la Sentencia se considera ejecutada.

NOse imponen a las partes las costas del juicio, ni en primera, ni en segunda instancia, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.