Sentencia Civil Nº 125/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 5/2013 de 02 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00125/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE PALMA DE MALLORCA

SECCION CUARTA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 5 /2013

SENTENCIA NUM. 125/13

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. Miguel Ángel Aguilo Monjo

MAGISTRADOS

Dª María del Pilar Fernández Alonso

Dª Juana María Gelabert Ferragut

En Palma de Mallorca, a dos de abril de dos mil trece.

VISTOSpor la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ModificaciónMedidasdivorcio, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma,bajo el nº 341/2012, Rollo de Sala nº 5/2013, entre partes, de una como demandante-apelante, don Moises , representada por el Procurador Sra. Isabel Bermudez Iglesias, y de otra, como demandada- apelada, doña Estrella , representada por el Procurador Sra. Ana María Aniz Rozas, asistidas ambas de sus respectivos letrados, D. Andrés Avellá Moragues y Dª Victoria Santamaría Pascual.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTEla Ilma. Sra. Magistrada Dña. María del Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 1-10-2012, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: 'Que aún desestimando totalmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Mª Isabel Bermúdez Iglesias, actuando en nombre y representación de Don Moises frente a Doña Estrella , debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de medidas de las sentencia de divorcio dictada por este Juzgado en fecha 8 de septiembre de 2010 , en los autos DMA 674/2010, por la que se aprobó la propuesta de convenio regulador firmada por las partes el 1 de Junio de 2010, en el sentido que sigue:

1. Los gastos extraordinarios se satisfarán por partes iguales entre los progenitores, conforme al régimen general, con las precisiones siguientes:

- Los que tengan un origen médico o farmacéutico necesarios y que no sean cubiertos por la Seguridad Social y los que teniéndolo lúdico o académico hubiera sido acordada su realización por ambos progenitores o, en su defecto, hubiesen sido autorizados judicialmente se abonarán por mitades.

- Los que tengan un origen lúdico o académico y no cuenten para su realización con el acuerdo de ambos progenitores o con la autorización judicial supletoria por aquél que determine su realización, si es que el gasto llegase a producirse.

- Los gastos extraordinarios reclamados deberán ser justificados oportunamente en cuanto a su importe y a su devengo.

2. A partir de los tres años el régimen de visitas del progenitor no custodio respecto de sus hijos, incluirá pernoctas, esto es, los fines de semana alternos desde el viernes hasta el domingo y la mitad de los periodos vacacionales.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso, recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante y, seguido el recurso por sus trámites, se presentó escrito de oposición por la parte demandada y, elevados los autos a esta Audiencia Provincial, quedaron pendientes de votación y fallo, con arreglo al turno establecido correspondiente.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedado transcrito en los precedentes antecedentes de hecho, desestimo la demanda presentada por el Sr. Moises con la pretensión de modificar las medidas adoptadas en su dia en la sentencia de divorcio de 8 septiembre de 2010 que aprobó el convenio regulador suscrito por los cónyuges el día 1 junio 2010, al no considerar acreditada la alteración sustancial de las circunstancias.

Contra la anterior sentencia se alza en apelación la parte actora interesando su revocación y la estimación integra de la demanda, y en consecuencia se rebaje la cuantía de la pensión de alimentos para las dos hijas del matrimonio de 600 a 250 euros al mes.

SEGUNDO.- Pues bien, conviene recordar que incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar los nuevos condicionantes fácticos en cuanto susceptibles de ser incardinados en las previsiones legales - artículos 90 y 91 Cc y 775 Lec - debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora como ajena a dicho litigante, es decir, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, los pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.

También ha de precisarse que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que, además de sobrevenida, debe ser sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, por lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

TERCERO.- Sentado cuanto precede y aplicando ello al caso de autos, hemos de coincidir con la Juez a quo, en que el actor, hoy apelante, no ha cumplido con la carga probatoria que le incumbe.

Lo que en realidad pretende el demandante recurrente es, como acertadamente señala la sentencia recurrida, la revisión de la sentencia firme que estableció la pensión de alimentos para los hijos del matrimonio y ello no resulta atendible. No es el momento de examinar si la pensión de alimentos se ajusta a los parámetros del art. 145 del c/c , eso ya se realizo en el proceso judicial que la estableció.

Ahora estamos en un proceso de modificación de medidas por alteración sustancial de las circunstancias y, como decimos el actor no ha cumplido con la carga probatoria que le impone el art. 217 de la Lec para el éxito de la acción, deduciéndose, por el contrario, de lo actuado que dicha alteración no ha tenido lugar.

Los ingresos del demandante son los mismos que hace dos años, las necesidades de los niños no consta que hayan disminuido, y como quiera que los cónyuges pactaron libremente ex art. 1255 cc , una concreta pensión para los dos hijos a cargo del padre, esta de 600 euros, al margen de su adecuación o no a los parámetros del art. 145 cc , debe ser mantenida.

Si como se dice en el recurso no se alega vicio de la voluntad o del consentimiento al suscribir el convenio regulador, ni se pretende subsanar un error padecido, la única solución posible para acceder a la drástica reducción de la pensión de alimentos, por la vía de la modificación de medidas entablada por el actor, pasa por la acreditación de la alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al fijarla, cosa que como vimos no sucede.

CUARTO.-Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recurso.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el RECURSO DE APELACIONinterpuesto por la Procuradora Sra. Bermúdez Iglesias, en nombre y representación de don Moises , contra la sentencia de fecha 1-10-2012 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en los autos Juicio Modificación Medidas divorcio, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOSen todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

RECURSOS.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte díasa contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de octubre.

Asimismo en virtud de la Ley 10/2012, de 20 Nov., deberá aportarse el justificante de la liquidación de la tasa judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Dña. María del Pilar Fernández Alonso; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.