Sentencia Civil Nº 125/2013, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 27/2013 de 10 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00125/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 27/2013

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

MAGISTRADOS:

DON RICARDO MORENO GARCIA

DON FERNANDO SOLSON ABAD

SENTENCIA Nº 125 DE 2013

En LOGROÑO, a diez de abril de dos mil trece.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LOGROÑO, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 48/2012, procedentes del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 de LOGROÑO, a los que ha correspondido elRolloNº 27/2013, en los que aparece como parte apelante,DON Avelino , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA MERCEDES URBIOLA CANOVACA, y asistido por la Letrado DOÑA ISABEL MARTINEZ GARCIA, y como parte apelada,DOÑA Caridad , representada por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA TERESA LEÓN ORTEGA, y asistida por la Letrado DOÑA CONCEPCION ARAMAYO PEÑA; siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y actuando como Magistrado PonenteDON RICARDO MORENO GARCIA .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-9-2012 se dictó sentencia (f .- 319-331) declarando la disolución del matrimonio por divorcio y en cuyo fallo, y en lo que interesa al presente recurso de apelación, se recogía lo siguiente:

'B.- Se atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Bobadilla (La Rioja) a la madre Caridad y los hijos comunes, al tratarse del interés más digno de protección.

C.- El padre Avelino deberá de abonar, en concepto d e pensión alimenticia, la cantidad de 200 euros mensuales por cada hijo, actualizables anualmente conforme al IPC, cantidad a ingresar en la cuenta corriente que la madre designe al efecto en los cinco primero días de cada mes, además de la mitad de los gatos extraordinarios.

D.- Cada uno de los dos cónyuges abonará la mitad del pago del préstamo hipotecario de la vivienda familiar, sin que haga pronunciamiento alguno sobre las restantes peticiones de las partes...'.

Se respondía con tal fallo a demanda presentada por Caridad (f.-5-12) que por parte de Avelino fue contestada, mostrando su conformidad con la disolución del matrimonio por divorcio pero discrepando con las peticiones realizadas por la demandante.

Tras petición de parte se dictó Auto Aclaratorio de fecha 19-10-2012 (f.-352-356) referido únicamente a ciertos extremos sobre el régimen de visitas

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia las partes por la representación procesal de Avelino , se presentó escrito solicitando que se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recuso de apelación.

Interpuesto el recurso se dio traslado del mismo a la contraria para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable, formulando a su vez oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia.

En el escrito de interposición del recurso (f.- 360-369)) se hacía referencia, en esencia, por la parte recurrente a: error en la valoración de la prueba respecto la capacidad económica de las partes; infracción por no aplicación del art. 90 CC en cuanto a la atribución del uso de los pabellones y finalmente incongruencia del art. 218 Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del resto de peticiones que realiza, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia en la que se '...revoque parcialmente la sentencia recurrida, acordando las siguientes medidas:

1.- Se establezca la cuantía de la pensión de alimentos a favor de los menores Narciso y Victoria , en 100€/mes por cada hijo.

Se fijen como gastos extraordinarios los médicos sanitarios no cubiertos por al Seguridad Social, los libros obligatorios del curso y las clases extraordinarias para no suspender asignaturas obligatorias.

2.- Se asigne el uso del domicilio conyugal a la esposa e hijos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

3. Se proceda a la adjudicación del uso de los pabellones al esposo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

4. Con expresa condena en costas a la parte contraria'.

En la oposición al recurso interpuesto se opuso la representación procesal de de (f.-418-420), alegando las consideraciones que consideró oportunas, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dice sentencia confirmando al de instancia con imposición a la contraria de las costas procesales.

El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso de apelación (f.-407) interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, fue designado Magistrado-Ponente D. RICARDO MORENO GARCIA, fijándose para deliberación, votación y fallo el día 21-3-2013.

CUARTO.- En al tramitación del presente rollo de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Respecto de la alegación referida a error en la valoración de la prueba respecto de la fijación de la pensión alimenticia por cada uno de los hijos en 100.-euros y la consideración de gastos extraordinarios.

A) Respecto de la pretensión de fijación de pensión a cada hijo en la cuantía de 100.-euros

El recurso de apelación formulado por el demandado, se contrae en este apartado a la pretendida reducción de la pensión de alimentos fijada en la instancia en favor de ambos hijos menores, en cuantía de 100 euros mensuales (en línea con lo que e había interesado en la contestación), que considera suficientes para atender sus necesidades, según los usos y circunstancias de la familia.

Al efecto, ha de tenerse en cuenta que según la doctrina aplicable al caso, reiteradamente expuesta por los Tribunales y que también recoge la sentencia apelada, prima sobre cualquier otra consideración el interés de los menores, cuya protección viene establecida en el art. 39.3º de la Constitución Española , tratándose de una obligación de carácter necesario e indisponible como se deriva de lo dispuesto en el art. 93 del Código civil .

El motivo de apelación invocado supone que en esta alzada se revise la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo, de manera que si las conclusiones alcanzadas no contradicen las normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, y responden a un juicio razonable y correcto, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por las conclusiones subjetivas de la parte que impugna dicha valoración.

En este sentido debe señalarse que es reiterada la jurisprudencia que indica que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-1994 , 20-7- 1995) de manera que conforme al criterio de interpretación de la prueba según el criterio de la sana crítica y al buen sentido debe demostrarse que el Juez ha seguido un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Recoge lar en su cuerpo de recurso de apelación así como en la contestación en su día a la demanda una serie de cálculos sobre la capacidad económica de Narciso que le llevan a la petición de que se fije una cuantía por alimentos a favor de cada hijo de 100.-euros mensuales.

Es cierto que de la documental aportada al procedimiento que trabaja como autónomo en el ámbito del transporte por carretera y en tal sentido cabe tener en consideración que si bien cuenta con camión propio (f.-107-110) así como con tarjeta de transporte (f.-111, 112) y también resulta acreditada -cuando menos así cabe deducirlo de la documentación- la existencia de una situación de descenso del nivel de negocio del recurrente (f.-113-126, así como 134, 135 en relación con ciertas empresas).

Este descenso en el nivel de ingresos y en definitiva la mala situación económica por la que atraviesa aparece igualmente acreditado por la declaración de Caridad en la Guardia Civil (f.-127) '...que es él quien depende de la denunciante', así como en relación a si depender , ella y los hijos de Narciso , manifestó en relación con los hijos '...que dependen de ella económicamente' y más concretamente en relación con la situación económica de Narciso indicó '...cree que es mala ya que ha dejado de trabajar pero lo desconoce'.

En el acto del juicio también se vino a reconocer por Caridad tal carencia de ingresos por parte de Narciso , si bien reprochando a Narciso el haber descuidado su negocio (34:32).

Finalmente debe señalarse que la cantidad pretendida de 100.-euros por hijo se encuentra por debajo del nivel mínimo que esta Sala ha venido entendiendo como de subsistencia y que ha sido fijado en 150.-euros y choca frontalmente con la situación economía matrimonial en atención al nivel de vida que de los inmuebles, de los vehículos, personal de servicio etc cabe deducir.

En este sentido la SAP La Rioja de 18-6-2012 (Rec.489/11) indicó que" En tal sentido y en cuanto a la fijación de tal cantidad como 'mínimo vital' sen situaciones similares a la indicada ha tenido ocasión de manifestarse reiteradamente esta Sala y en este sentido cabe citar una, 17-4- 2012 (Rec. 74/2012) entre otras muchas, como es la en la que se establece lo siguiente:

'... Ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos y para determinar la cuantía, el art. 146 del Código Civil tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos.

A tal efecto esta Sala ha venido reiterando, tal como hace en la Sentencia de 26-1-2009 (Recurso 461/08 ) que '... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad.... tal y como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores respecto de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que la determinación de la cuantía de los alimentos debe ser proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe ( artículo 146 del Código Civil ), siendo su determinación facultad del Juzgador de instancia -y por ende de la presente Sala- ( SSTS 20 diciembre , 28 junio 1951 21 diciembre 1951 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ). A efectos de la fijación de alimentos, lo que el artículo 146 del Código Civil tiene en cuenta no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino simplemente, la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 ), relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital ' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad....' (y en el mismo sentido la de 26-1-2009, Recurso 461/08 , de 23-11-2009 Recurso 429/09 o la de 11-12-2009 Recurso 643/09 ).

Por lo razonado procede mantener la cuantía de 150.-euros/mensuales para cada hijo menor como mínimo vital, cuantía que ha venido estableciendo esta Sala, en situaciones similares a la presente, entre otras en SAP La Rioja de 26 y de 30-1-2009 o 10 de Mayo de 2010 ...'".

En atención a lo anterior se considera procedente rebajar la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida respecto de cada uno de los hijos que se fija en 150.-euros mensuales.

B) Respecto de la pretensión de fijación de conceptos dentro de gastos extraordinarios.

La recurrente en el contenido de su recurso de apelación pretende la inclusión en el concepto de gastos extraordinarios lo siguiente:

'Se fijen como gastos extraordinarios los médicos-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, los libros obligatorios del curso y las clases extraordinarias para no suspender asignaturas obligatorias'.

En la demanda (f.-10) se interesaba respecto de los gastos extraordinarios y dentro del apartado de pensión de alimentos para los hijos lo siguiente:

'No se encuentran incluidos dentro de esta cantidad los gastos extraordinarios, por los que se entenderán los gastos médico-sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social (dentista, oculista, gafas, etc) e o aquellos que aún estando cubiertos por al sanidad pública, consideren los padres de común acuerdo que necesitan un tratamiento especializado y los derivados de estudios como son los libros, matrículas, campamentos y clases particulares complementarias de la educación reglada, y en su caso los universitarios (matrículas, libros y hospedaje) que se abonarán por mitades e iguales partes, lo mismo que las actividades extraescolares que determinen de forma conjunta ambos progenitores'

En la contestación a la demanda nada se dijo al respecto (f.-101v) ni nada se pretendió al respecto en el suplico de la misma (f.-103)

En la sentencia recurrida en su fallo se recogía al respecto la fijación de la obligación para el recurrente del abono '...de la mitad de los gastos extraordinarios' , y en su Fundamento de Derecho tercero (f.-328) se recogía en cuanto a tal concepto lo siguiente :

'...Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, lopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes d especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive d ello un grave perjuicio para algunos de los interese en relación con la situación de equilibrio entre los progenitores'

En primer lugar es de reseñar que lo que ahora pretende la parte es una petición que no formuló en fase de instancia y por lo tanto sería un hecho nuevo en apelación lo cual está prohibido.

En segundo lugar cabe señalar que en realidad lo que ahora se pretende no es sino una aclaración de un concepto que para la parte parece dudoso lo cual debió hacerse valer vía aclaración en la manera que ya se pretendió respecto del régimen de visitas (f.-342) y ciertos extremos que pretendían se concretara, pero nada de esto se hizo respecto de los conceptos que ahora pretende se determinen en el recurso de apelación.

Finalmente debe subrayarse que en esencia lo que ahora pretende la recurrente encuentra acomodo y correlación con lo que ya la demandante pretendía en su día que integrara el concepto de gastos extraordinarios e incluso cabe desprender del propio cuerpo de la sentencia.

En atención a lo anterior cabe indicar que cualquier gasto de los menores que exceda los conceptos ordinarios de alimentación, formación, vestido y sanidad, deberá ser consensuado entre los progenitores, tanto en lo que se refiere a su oportunidad como a la distribución de su coste, con carácter previo al planteamiento de la discrepancia al juzgado y los gastos extraordinarios (es decir imprevisibles y necesarios) serán soportados por partes iguales.

Debe rechazarse el motivo alegado.

SEGUNDO.- Respecto de la alegación de atribución del uso de la vivienda familiar que fue el domicilio conyugal a la esposa e hijos, únicamente, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales

En cuanto a la atribución de la vivienda familiar, nos encontramos que los hijos Narciso (nacido el NUM001 -1995, f.-19) y Victoria (nacida NUM002 - 2007, f.-20) son menores de edad y que ni legal ni jurisprudencialmente se prevé limitación temporal del uso de la vivienda que fue conyugal cuando la misma se otorga al cónyuge al que se concede la guarda y custodia de los menores, causa ésta de dicho otorgamiento, en consecuencia ha de estarse a lo dispuesto en el art. 96.1 CC en el sentido de que no cabe aceptar la limitación temporal pretendida por al apelante y que refiere al momento de la liquidación de la sociedad de gananciales.

En este sentido basta señalar que el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil dispone: ' En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden'.

Esta doctrina ha sido reiteradamente recogida por el Tribunal Supremo y así en la STS 14-4-2011 se dice"... Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 y 39 CE ) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor..."y en el mismo sentido STS 21-6-2011 .

Por lo tanto y habida cuenta de la edad de los menores, el criterio señalado aboca a desestimar el motivo alegado y entender que el uso y disfrute debe mantenerse durante la minoría de edad, sin perjuicio de lo que proceda cuando tal situación desaparezca.

TERCERO.- Respecto de la alegación de infracción por no aplicación del art. 90 CC en cuanto a la atribución del uso de los pabellones, debe ser puesta en relación con el contenido de la siguiente alegación que se refiere a incongruencia del art. 218 Ley de Enjuiciamiento Civil respecto del resto de peticiones que realizó en su contestación.

Tal alegación debe ser desestimada por varias razones.

a) Necesidad de reconvención.

En primer lugar debe señalarse que se realizaron en el suplico de su contestación a la demanda diversas peticiones que se articulaban de la siguiente manera:

'1.- Guarda y custodia...

2.- Régimen de visitas.-...

3.- Pensión de alimentos...

4.-Se decrete la obligación de poner a la venta los bienes inmuebles que forman la sociedad de gananciales, previa tasación a efectuar por un agente de la Propiedad Inmobiliaria colegiado en el COAPI de La Rioja.

5.- Adjudicación del uso del que fuera domicilio conyugal a la esposa e hijos hasta que se proceda ala venta del inmueble o liquidación de la sociedad de gananciales.

6.- Adjudicación del uso de los pabellones al esposo hasta que se proceda a la venta de los inmuebles o liquidación de la sociedad de gananciales.

7.- Adjudicación del uso del local comercial en el que ejerce su actividad como peluquera la esposa hasta que se proceda a la venta del mismo o liquidación de la sociedad de gananciales. En contraprestación al uso exclusivo por parte de la esposa de este bien, se establezca con cargo a ésta el abono al esposo de la cantidad de 400 €/mes, dentro de los primeros 5 días de cada mes en la cuenta que el esposo señale al efecto.

8.-Adjudicación del pago de los préstamos hipotecarios de la sociedad de gananciales a la esposa hasta que se produzca al liquidación de la sociedad , o bien cambie la especial situación laboral de Sr. Avelino y pueda hacerse cargo del pago del 50% de dichos préstamos, con obligación al pago a partir de ese momento.

9.- Adjudicación del pago de la deuda que la sociedad de gananciales tiene con la Agencia Tributaria a nombre de D. Avelino , a la esposa, hasta que se produzca la liquidación de la sociedad, o bien cambie la especial situación laboral del Sr. Vigueta y pueda hacerse cargo del pago del 50% de dicha deuda, con obligación al pago a partir de ese momento...'.

Con ello se hacía frente a la demanda interpuesta por Caridad en la que en cuyo suplico se desgranaban la diversas peticiones que se realizaban y que por resumir hacía referencia en los diversos puntos a. 1º.- Disolución del régimen económico matrimonial; 2.-Guardia y custodia; 3.- Patria potestad de los hijos menores; 4º.- Domicilio familiar; 5; Régimen de visitas; 6.-Pensión de alimentos a los hijos y en el apartado 7º se hacía referencia a las cargas financieras, con petición del siguiente tenor:

'7º.- Cargas financieras: El pago de los préstamos hipotecarios concertados con las entidades financieras Ibercaja y La Caixa, que grava la vivienda familiar y dos lonjas de los litigantes, serán asumidos por mitad e iguales partes, debiendo atenderlos puntualmente en sus respectivos vencimientos...'

Señalado lo anterior y con carácter previo cabe señalar que la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente regula expresamente la reconvención en el art. 406, prohibiendo la formulada de forma implícita. Así, el párrafo tercero del precepto establece que habrá de expresar con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener respecto del actor y, en su caso, de otros sujetos, diciendo a continuación que en ningún supuesto se considerará formulada la reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal.

Por su parte y ya dentro de la materia de la que trata el procedimiento el art 770.2 LEC dispone de forma clara que ' Solo se admitirá la reconvención cuando se funde en alguna de las causas que pueden dar lugar a la nulidad del matrimonio, a la separación o divorcio o cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubiera sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no debe pronunciarse de oficio. La reconvención se propondrá, en su caso, con la contestación a la demanda y el actor dispondrá de diez días para contestarla'

Por lo tanto todas aquellas materias sobre las que el tribunal no puede pronunciarse de oficio y que no hayan sido solicitadas en la demanda, si la parte demandada pretende algún pronunciamiento sobre ellas, deberá hacerlo mediante la oportuna pretensión reconvencional. El tribunal no puede pronunciarse sobre lo que no es objeto del proceso tanto en cuanto al fondo como en cuanto a la forma, y en el caso concreto no basta con una petición implícita sino que debían reunirse los requisitos legalmente previstos, en el art. 406.3 en relación al art. 399, es decir formularse como demanda autónoma después de la contestación.

Por otra parte y a mayor abundamiento respecto de las peticiones que realiza sobre la atribución del pago de los prestamos hipotecarios cabe citar la SAP Coruña de 22-11-2011 (Secc. 5ª, Rec. 227/11)"En este punto citaremos la sentencia de fecha 23/02/2010 de la Audiencia Provincial de A Coruña en la que se recoge: 'Ante todo, debe tenerse en consideración que el pronunciamiento judicial en sede de un procedimiento de separación o divorcio no tiene trascendencia frente a terceros. Cualquier resolución que pueda dictarse sobre quién está obligado a pagar una determinada deuda existente, no vincula en modo alguno la entidad bancaria o crediticia. Para ésta, el obligado a devolver la cantidad es quien haya sido el solicitante, bien solo don --, bien ambos litigantes, ya sea de forma solidaria o mancomunada, según se constituyese la obligación' Es decir, este pronunciamiento nunca vincularía a la entidad bancaria, que además no es parte en el litigio...Es por ello que la más reciente postura jurisprudencial es que no procede hacer en este tipo de procedimientos ninguna declaración sobre obligaciones de pago de deudas con terceros que no son parte ( STS de 5 de noviembre de 2008 )'">.

b) No existe incongruencia omisiva.

El artículo 218 LEC establece que « Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...» .

Como indica reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la congruencia y motivación de las sentencias no exige dar una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que las partes hayan tenido a bien realizar, basta con que se resuelvan las pretensiones formuladas, dando una respuesta sustancial a la cuestión planteada por las partes, pudiendo considerarse incluso el silencio como desestimación tácita cuando quepa inferir de otros extremos de la resolución los motivos de la desestimación o se pueda entender que la respuesta expresa no era necesaria ni imprescindible.

En este sentido la STC de 10-07-2000 indica que"... el Tribunal Constitucional ha ido señalando unas pautas generales para determinar en cada caso si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del art. 24.1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto a las alegaciones concretas no sustanciales [ya que] no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado' ( STC 29/1987, de 6 de marzo , FJ 3), pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica y global a la cuestión planteada, entraña una vulneración de la tutela judicial efectiva' ( STC 8/1989, de 23 de enero , FJ 3). E incluso, este Tribunal Constitucional ha ido más allá, al afirmar que el silencio puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la Sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible ( SSTC 68/1988, de 30 de marzo , FJ 3 ; 95/1990, de 23 de mayo , FJ 2 ; 91/1995, de 19 de junio , FJ 4 ; 85/1996, de 21 de mayo , FJ 3).".

Y tales pretensiones recibieron contestación en el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida al ser rechazados y señalar, con cita de jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los gastos del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar han de ser satisfechos por mitad hasta su liquidación..

c) Necesidad de previa petición de complemento de la sentencia.

Para que pueda alegarse la existencia de una vulneración procesal del artículo 218 LEC , por incongruencia omisiva de la sentencia, es requisito previo que se haya intentado en tiempo y forma la petición de complemento de la resolución, conforme a lo previsto en el artículo 215.2 LEC ; por lo que la falta de ejercicio de tal remedio impide a las partes plantear en un recurso devolutivo la incongruencia omisiva, tanto en la apelación ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como extraordinario por infracción procesal ( artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En este sentido entre otras STS 12-12-2012 indica que"la parte hoy recurrente no interesó del tribunal de apelación la subsanación de tal defecto mediante el remedio que le brindaba el art. 215.2 LEC , como exige la jurisprudencia para poder denunciar luego incongruencia omisiva ( SSTS 8-6-12 en rec. 2163/09 , 25-5-12 en rec. 1184/09 , 18-5-12 en rec. 1153/09 y 26-3-12 en rec. 1185/09 entre otras muchas)...".

d) Contenido del suplico del recurso de apelación.

En el suplico del recurso de apelación se hace referencia en sus apartados a lo siguiente: 1º.- cuantía de los alimentos a los hijos y gastos extraordinarios; 2º.- asignación del uso del domicilio familiar y en el 3º se indica:

'3.- Se proceda a la adjudicación del uso de los pabellones al esposo hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales'.

Tal y como se puede observar de aquella relación de peticiones que se pretendía en el suplico de la contestación de la demanda y respecto de los cuales se ha ido rechazando su pretensión por las razones anteriormente expuestas, han quedado reducidos a una única -fuera parte de los indicados- que es la que guarda relación con el punto 6º de la contestación:

'6.- Adjudicación del uso de los pabellones al esposo hasta que se proceda a la venta de los inmuebles o liquidación de la sociedad de gananciales.'.

Por lo que en atención a los argumentos anteriores debe ser rechazada tal petición que por otra parte es cuestión propia del procedimiento de liquidación de sociedad de gananciales y en este sentido cabe igualmente citar que esta Sala en Sentencia de 1-4-2011 (Rec. 471/2010 ), si bien referido a otros inmuebles que sean el domicilio familiar, ha seguido el criterio que se ha venido estableciendo por otras Audiencias Provinciales respecto de la atribución de las viviendas que sean segunda residencia o vacacionales en los procesos de divorcio y que no constituyan el domicilio familiar, de la que es ejemplo la SAP de La Coruña, (Secc. 3ª) de 8-11-2010 (Rec. 133/2010) y las que en ella se citan al señalar que"... En los procesos de familia, el artículo 96 del Código Civil permite al Juzgador que se pronuncia exclusivamente sobre el uso de la vivienda que ha sido domicilio familiar en el momento en que se produce la ruptura. Pero no autoriza a que se hagan pronunciamientos sobre la atribución del uso de otros inmuebles que tengan la consideración de gananciales, cuya atribución, tanto en cuanto a la propiedad como al uso, deberá hacerse en la correspondiente liquidación de la sociedad de gananciales [ Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 10 de enero de 2001 (Aranzadi Civil 423 ), de la Audiencia Provincial de Teruel de 18 de julio de 1996 (Aranzadi Civil 1310 ), y de la Audiencia Provincial de Cádiz de 27 de enero de 1995 (Aranzadi Civil 165)]...", por lo que no cabría realizar la atribución de uso de los pabellones lo cual deberá realizarse en la correspondiente liquidación de la comunidad de bienes.

CUARTO.- Por lo referido a las costas procesales ocasionadas en esta instancia y de conformidad con lo establecido en el Art. 394 y 398 LEC , no procede su imposición al haberse producido una estimación parcial del recurso de apelación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino , contra la sentencia de fecha 14-9-2012 (y su Auto aclaratorio de 19-10-2012) dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Logroño, en juicio en el mismo seguido bajo número 48/2012 , del que dimana el presente Rollo de Apelación nº 27/2013 debemos confirmarla y confirmamos en sus extremos excepto en lo relativo ala pensión de alimentos para los hijos que se fija en la cuantía de 150.-euros mensuales para cada uno de los dos hijos con tal derecho.

Sin imposición de costas en esta instancia.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.