Sentencia Civil Nº 125/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 70/2014 de 10 de Abril de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 70/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03014-37-2-2014-0000437
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000070/2014-
Dimana del Divorcio contencioso Nº 000911/2010
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI
Apelante/s: Simón
Procurador/es: FRANCISCO J. GADEA ESPI
Letrado/s: RAFAEL SALA BALBOA
Apelado/s: Rosalia
Procurador/es : Francisca Arranz Hernández (1ª Instancia)
Letrado/s: YOLANDA JORDA TEROL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D.Federico Rodríguez Mira
Magistrados
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Dª. Paloma Sancho Mayo
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En ALICANTE, a diez de abril de dos mil catorce
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
antes citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000125/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Simón , representada por el
Procurador Sr. GADEA ESPI, FRANCISCO J. y asistida por el Ldo. Sr. SALA BALBOA, RAFAEL, frente a
la parte apelada Dª. Rosalia , y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Manuel B. Flórez
Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 1 DE IBI, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000911/2010 se dictó en fecha 30-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda, debo declarar y declaro: 1º.- La disolución por DIVORCIO del matrimonio contraido en fecha 24 de febrero de 2001 entre Simón y Rosalia , con los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial, los siguientes: Primero.- El menor Adrian quedará sometido a la patria potestad de ambos progenitores, y bajo el régimen de convivencia exclusiva con la madre, debiendo cada progenitor mantener informado al contrario sobre la evolución escolar, social y sanitaria del hijo, siempre que el progenitor no la pueda obtener por sí mismo, estando obligados los profesionales que se ocupan del menor a suministrar, tanto al padre como a la madre, cualquier información que les soliciten sobre sus hijos, por ser ambos titulares de la patria potestad.

Asimismo, se deberá de recabar el consentimiento del otro progenitor (que se entenderá otorgado si no mostrara su oposición en los 10 días naturales siguientes a su notificación fehaciente) o contar con autorización judicial previa para los cambios de residencia que, por la distancia, impidan o dificulten el régimen de visitas, para los cambios de colegio, orientación educativa, religiosa o laica, tratamientos médicos trascendentes, sobre todo de cirugía estética, psiquiátricos o psicológicos y en general, cualquier alteración que afecte de manera importante a la vida del menor.

Segundo.- Se establece como régimen de relación y comunicación con el progenitor con el que no se convive el de los fines de semana alternos desde las 20 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como una tarde entre semana desde las 17 a las 20 horas, que en defecto de acuerdo será los miércoles.

De igual forma se fijan los siguientes periodos vacacionales por mitad: - Vacaciones de verano.- Los años pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a als 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años impares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años pares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años impares al contrario.

- Semana Santa.- Años Pares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años impares a la inversa.

Las entregas y recogidas se verificarán siempre en el domicilio del menor. Todo lo expuesto sin perjuicio de que las partes puedan realizar las modificaciones que tengan por conveniente mediante los acuerdos puntuales que puedan llegar a alcanzarse.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido al menor durante el último periodo vacacional.

El progenitor que lo tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia con el mismo, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio de su hijo.

Evidentemente, lo previsto en cuanto al régimen de visitas se establece sin perjuicio de que las partes puedan acordar su flexibilidad de común acuerdo y en beneficio del menor. Se trata pues de un régimen en defecto de acuerdo, que no es óbice para que las partes puedan ir adaptándolo en beneficio de su hijo a las circunstancias que vayan sobreviniendo.

Tercero.- Se señala la cantidad de 300 euros mensuales como contribución del padre a los gastos de atención de su hijo, cantidad que el progenitor no custodio deberá ingresar los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la parte contraria. Además, los gastos extraordinarios deberán de ser abonados por ambas partes por mitad y, se procede de antemano a aclarar que, entre los mismos no se incluyen los gastos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que tienen la consideración de gastos ordinarios, conforme a la definición jurídica de alimentos establecida en el artículo 142 del Código Civil , según el cual además de entenderse por alimentos lo imprescindible para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, incluyendo también la educación e instrucción del alimentista. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácer no necesario o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquel que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

Cuarto.- El uso y disfrute de la vivienda sita en Santa Pola, CALLE000 NUM000 se adjudica al hijo y, por extensión, a la madre.

Los gastos del uso y disfrute de la vivienda correrán a cargo de la actora. Los relativos a la propiedad (IBI e Hipoteca) por partes iguales.

No se aprecian motivos para imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Simón , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000070/2014 señalándose para votación y fallo el día 9-04-14.

Fundamentos

PRIMERO.- Los litigantes tienen un hijo, Adrian , nacido el NUM001 de 2004. La sentencia de divorcio dictada en la instancia ha atribuido su guarda y custodia a la madre y este es el primer motivo del recurso de apelación que interpone el padre, quien solicita que se acuerde una guarda y custodia compartida. Esta pretensión no puede prosperar. Es cierto que la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalidad Valenciana, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, establece como régimen preferente el de custodia compartida. Sin embargo, el Juzgado ha justificado su opción por la custodia materna con argumentos razonables. Destaca ante todo que sea este el régimen que viene aplicándose desde el auto de 22 de septiembre de 2010 (que alude como antecedente a otro de 15 de julio de 2010, folios 12-16), sin que se haya acreditado que el menor hubiera de reportar alguna mejoría en su situación por el cambio propuesto, factor sumamente relevante en el presente caso ya que se trata de un niño con enfermedades persistentes (alergia a muchas sustancias, dermatitis atópica, etc.) que requieren atenciones y prevenciones constantes en los términos que la madre refirió en el acto del juicio, con la consiguiente necesidad de estabilidad del menor. Por otra parte, el niño reside actualmente en Santa Pola mientras que el padre vive y trabaja en Onil, por lo que no parece realista su propuesta de alternancia en el uso del domicilio de Santa Pola habida cuenta especialmente del horario del restaurante que regenta y de su escasez de personal (cuenta sólo con un empleado y no puede estimarse a priori relevante la colaboración del hermano del apelante, quien a su vez tiene otro restaurante en la misma localidad) y sin que quepa salvar estas dificultades acudiendo a una indebida prolongación del tiempo de estancia con cada uno de los padres (propuesta inicial de periodos de cinco meses, luego en vía de recurso reducidos a uno, que no vienen avalados por ninguna indicación pericial favorable).

Por último, el Juzgado constata las malas relaciones entre los cónyuges, con ínfimo nivel de comunicación, que si bien no consta excedan de los parámetros que el art. 5-2 de la Ley 5/2011 considera compatibles con este régimen constituyen un factor que añadido a todos los anteriores obliga a decantarse por el de custodia materna.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos, la suma establecida de 300 euros mensuales se considera acorde con las posibilidades económicas del padre, habida cuenta de la titularidad del referido negocio y del hecho de que tiene cubiertas sus necesidades de habitación, debiendo darse por reproducidos en este punto el resto de los razonamientos de la sentencia apelada

TERCERO.- Al desestimar el recurso han de imponerse las costas al apelante ( arts. 394-1 y 398-1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Simón , representado por el Procurador Sr. Gadea Espí, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ibi, con fecha 30 de julio de 2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo al apelante las costas del recurso.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.