Sentencia Civil Nº 125/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 490/2013 de 07 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00125/2014
ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 490/2013
SENTENCIA
AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.
DÑA. MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA.
D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA
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En A CORUÑA, a siete de abril de dos mil catorce.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
autos de P. ORDINARIO Nº 578/2012 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 4 de A CORUÑA
, a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 490/2013 , en los que aparece como parte APELANTE/
DTE: -URBASER, S.A.- con CIF A-79524054, y domicilio en Albasanaz Nº 16- Madrid, representado/a por
la Procurador/a Sr/a. BEJERANO PÉREZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a MARTÍNEZ GARCÍA; y como
APELADO/DDA: -SOGAMA- (SOCIEDAD GALLEGA DE MEDIOAMBIENTE S.A-, con CIF. A-15379803,
con domicilio en Morzos Nº 10 bajo- San Román-Encrobas-Cerceda- A Coruña, representada por el
Procurador Sr/a AMENDO MARTÍNEZ y bajo la dirección del Letrado/a Sr/a. SÁNCHEZ VEIGA, sobre
Reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 16-07-2013, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de A CORUÑA , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por el procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de URBASER S.A., debo condenar y condeno a la demandada Galega de Medio Ambiente S.A. (SOGAMA) a que devuelva el aval prestado por URBASER y a que abone a la actora la cantidad de seiscientos veinticuatro mil cincuenta y dos euros con diez céntimos (624.052,10 euros), más los intereses legales prevenidos en el art. 576 de la L.E.C ., y debiendo tenerse en cuenta a efectos de ejecución que ya fue entregada a la parte actora la cantidad de 314.684,24 euros. Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada una de ellas abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad'.


PRIMERO.- Interpuesta la apelación por la entidad URBASER S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el Procurador Sr/a Bejerano Pérez.



SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 20-11-13, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador Sr. Bejerano Pérez, en nombre y representación de la entidad URBASER S.A., en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr. Amenedo Martínez, en nombre y representación de la Sociedad Gallega do Medioambiente S.A., en calidad de apelada. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la parte apelada-demandada se pasan las actuaciones a la Ilma. Sra. Magistrada Ponente para resolver. Por Auto de fecha 22-11-13 se deniega el recibimiento a prueba en esta 2ª instancia y quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 7-2-14 se señaló para votación y fallo el 11-03-2014.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.


PRIMERO. - Se alza la parte demandante Urbaser S.A. frente a la sentencia estimatoria parcial en la instancia, recurriendo los siguientes extremos en primer término la INEXISTENCIA DE CRÉDITO COMPENSABLE a favor de Sogama, tanto desde el punto de vista sustantivo como procesal, al entender que es inviable promover la compensación como excepción; y en segundo lugar entendiendo que SÍ PROCEDEN LAS CANTIDADES RECLAMADAS POR URBASER , por los siguientes conceptos: sobrecoste por el año adicional que continuó prestando el servicio del 1 de Abril de 2009 a 31 de Mayo de 2010 (extremos 2.a) y 2.b) del suplico); intereses de demora e intereses sobre intereses (extremos 1 b), 2.c) y 7); y finalmente comisiones ocasionadas por el aval.



SEGUNDO. - Pues bien, para ello se invoca la infracción de los arts. 265.1 y 272 de la L.E.C ., por lo que se considera una extemporánea admisión de documentos en la audiencia previa. Planteándose el motivo al amparo del art. 459 de la L.E.C ., articulándose vía infracción de normas o garantías procesales, que le han originado indefensión, habiéndose denunciado oportunamente en tal audiencia previa.

La protesta vino dada por la admisión en dicho acto, de prueba documental consistente en la aportación de Libros de actas de la Planta Termoeléctrica (P.T.E.) y facturas referentes a penalizaciones y costes de relevo, entendiendo la recurrente que tales documentos pudieron y debieron aportarse en la contestación.

La audición de la audiencia previa revela que a la demandada se le rechazó una pericial por extemporánea, y que en cambio se le admitió tal documental. Al entender del recurrente tales documentos debieron haberse aportado en la contestación, por ser documentos en que la demandada vía excepción funda su Derecho, lo que conduciría de ser así a la sanción del art. 269 de la L.E.C . con la pérdida del derecho a su incorporación posterior y con el consiguiente efecto sobre la prueba de hechos presuntamente esenciales para su petición (S.T.S. 29.I.2010 RJ 2010, F-163).

La Jurisprudencia del T.S. viene distinguiendo entre documentos básicos de la pretensión y que fundamentan la causa de pedir, y aquellos otros complementarios , que tienen la finalidad de integrar el proceso probatorio, 'incluso también cabe comprender aquellos otros que subsanan, completan y aclaren un documento aportado con la demanda y que tienen existencia real'. Solo respecto a los primeros es aplicables el rigorismo de la L.E.C., para los segundos según jurisprudencia reiterada, rige el principio de que procede su aportación posterior durante la tramitación del pleito ( S.T.S. 16.Nov.2001 , RJ 2001/9459).

Es esto último al entender de la Sala lo ocurrido, véase que incluso al contestarse la excepción de crédito compensable se están aludiendo a las facturas, ya habiéndose aportado en la demanda 33 de ellas por la actora.

Por lo demás no se origina indefensión alguna, pues las facturas ya eran conocidas por la recurrente, de hecho sólo se solicitó a Sogama la aportación del justificante de pago de la factura 30495FAC100011 de 25.III.2010. Indefensión que viene solo referida a la emisión del informe pericial a su instancia pudiendo haber tenido el perito las facturas a su disposición, o habérsele aclarado las mismas en el acto del juicio.

En cuanto a los Libros de Actas recogerían las incidencias de la planta de combustión y de reciclaje, que se plasmaron en los partes de dichas incidencias, para acreditar que éstas últimas puestas en tela de juicio por la recurrente, aparecen perfectamente recogidas en dichos Libros. Es decir se trataría de una prueba complementaria , ya que además dichos Libros de Actas están asumidos por ambas partes en las Salas de control de las dos plantas.

Téngase en cuenta que dichos Libros de Actas no podían haberse aportado sin el consentimiento de las empresas que llevan la gestión de las plantas.

Se trataría así de un documento complementario.

Finalmente el documento en que en puridad Sogama funda su Derecho es un informe emitido por el Área Técnica de Sogama, de 31 de Mayo de 2011, adjuntándose como documento Nº 29 agrupado el desglose y la documentación justificativa de las penalizaciones contractuales, pues constituye un informe diario del estado PTE/PCOG, y el documento Nº 30 sobre las deficiencias de la PRTE.

Además la aportación de las facturas emitidas por la entidad adjudicataria de la PRTE, era para reforzar la argumentación de las penalizaciones, que se compensaron con otros trabajos.

Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a desestimar el motivo.



TERCERO. - Discrepa la recurrente con la imposibilidad que vía excepción, puede oponerse la compensación (por penalizaciones contractuales y costes de relevo), pues a su entender tenían que hacerse vía reconvención.

La cuestión aparece en el momento actual resuelta por el T.S. Así la sentencia de 13 de Junio de 2013 (ROJ 335/2013 ) establece que la L.E.C. de 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta del negocio en el art. 408 , para impedir que su alegación pudiera provocar indefensión en el actor, que hasta entonces carecía de trámite y fija un plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

'Por ello, en la doctrina suele hablarse de excepciones reconvencionales y la propia Ex. de Motivos de la L.E.C. establece que son criterios que la inspiran por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueda zanjarse en uno solo'.

Por ello, la excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

'Con anterioridad a la nueva L.E.C., la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su fundamentación como reconvención para preservar la defensa del demandante'.

Pese a ello hubo sentencias de la Sala 1ª -así 12 de Abril , 31 de Mayo de 1985 y 16.Nov.93 -, que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaban determinadas de forma clara.

'Sin embargo, en la nueva LEC se puede plantear la existencia de crédito compensable, sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación de la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 de la LEC )'.

'En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su nomen de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de causa para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido, exigir como hace la sentencia recurrida que se formula reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la compensación y contestó a ella en virtud de traslado que se le confirió ( S.T.S. 26.12.2006, REC 468/2000 )'.

Fue ello lo ocurrido exactamente en el caso sometido a la consideración de esta alzada, donde al contestar se mencionan las deficiencias en la ejecución del contrato, y las penalidades contractuales, con petición expresa (Formulario de papeleta de conciliación ante el SMAC contra despido por cesión ilegal de trabajadores ) de la compensación de cantidades (apartado 15.1 del Pliego) y el resultado de la liquidación de las existencias de almacén, efectuándose el saldo al F-123 y siguientes.

Así lo entendió también la recurrente (F-156) que en escrito presentado el 11 de Octubre de 2012 suplicó del juzgado que se le diera un plazo de 20 días para contestar a la alegación de compensación, al amparo de lo dispuesto en el art. 408.1 de la L.E.C ., como así se hizo contestándose a la excepción.

Por ello no puede sostenerse seriamente que exista indefensión, se pudo alegar y probar lo que se estimara pertinente al respecto.

Por lo demás es la actora hoy recurrente, la que en la presente demanda no peticionó nada sobre 'bonificaciones', no siendo admitido su debate en la audiencia previa, pues acertadamente por el magistrado que presidió tal audiencia, se indicó que no cabía compensación de la compensación.

La actora inicialmente podía haberlo hecho, y nada obsta a ello que en el pliego art. 21 -que forma parte del contrato, se regularan conjuntamente las garantías técnicas, penalizaciones e incentivos. De hecho se aportó un informe técnico de D. Luis Manuel , y D. Juan Manuel , de las incidencias en la planta para no poder alcanzar la producción.

Pero tal concepto quiérase o no la actora lo omitió en su reclamación, no se pidió y podrá hacerse en proceso ulterior, porque lo que proscribe el art. 400 es que lo que se pide en la demanda tiene que aducirse todos los hechos y fundamentos de la reclamación, es decir todas las causas de pedir de la pretensión deducida, no sobre las no deducidas (lo cual se indica a los efectos del art. 400 de la L.E.C .).



CUARTO.- Entrando ya a conocer el fondo del asunto, se invoca infracción del pliego de condiciones y del contrato, en relación al reconocimiento y aplicación de las penalizaciones. En concreto la cuantía de las mismas es de 1.249.485,20 euros, y los costes de relevo 138.645,54 #.

Las penalizaciones se regulan en la cláusula 9ª del contrato, que se remite a su vez al art. 21 del pliego de condiciones.

Parte la sentencia apelada que Urbaser incumplió la garantía de producción anual, donde el adjudicatario garantizaba 500.000 toneladas/año procesadas efectivas, a un precio de 10 # tonelada efectiva procesada por cada tonelada por encima de 500.000 toneladas año, estableciéndose una penalización de 10 # por cada tonelada procesada de menos con respecto a las 500.000 toneladas año/garantizadas.

Estima la recurrente que la cuantificación debe efectuarse de común acuerdo entre ambas partes, tal como hicieron con la primera anualidad del contrato (factura de 21.7.2008, documento Nº 16).

En efecto las penalizaciones solo se aplicaron el primer año, y al contratar se aportaron los partes diarios de producción y el informe del área técnica, elaborado por el ingeniero responsable de la producción de SOGAMA, supervisado por el Jefe de área-, que trataron de ser desvirtuados, por la ingeniera industrial Sra. Begoña .

La documental aportada por Sogama parece seria y minuciosa, y el informe de la Sra. Begoña , apreciado según las reglas de la sana crítica por el magistrado de instancia fue desechado, pues le mereció mayor credibilidad y precisión la testifical del Sr. Antonio que verificó las incidencias diarias en la PRTE y PTE (fue el autor del informe pericial rechazado en la audiencia previa), y el del Sr. Benito , creyendo que existían datos objetivos para aplicar las penalizaciones, en definitiva se cuantificaron de acuerdo con los partes diarios de producción y registros existentes.

La visualización del juicio avala tal valoración probatoria pese a contemplarse un nivel de producción anual, como indicó el representante legal de Sogama, el primer año el descuento de penalizaciones se reveló poco efectivo (porque en un mes no se sabía y se hacía a fin de año), recogiéndose los datos día a día, con un Libro de Actas donde a su vez se recogían las incidencias, con los partes.

Nótese igualmente que los testigos van indicando como al dejar de trabajar Urbaser, obtuvieron mejores resultados.

Por ello, como con acierto se resalta en la sentencia apelada, en la discusión sobre la cuantificación de las penalizaciones habrá que estar a lo que dice el contrato, respecto a las primeras de garantía de producción anual con un sistema objetivo de determinación, y respecto a las garantías de alimentación a calderas, de acuerdo con lo dicho en el contrato que no prevé en modo alguno la puesta de común acuerdo de los litigantes, para su cuantificación, ello aunque se hubieran efectuado en otras dos facturas de regularización.

Por lo demás nótese que si bien estamos examinando las consecuencias civiles inter-partes de una liquidación contractual civil, no podemos olvidar que la licitación y génesis del mismo estaba sometido a normas de Derecho Administrativo para su licitación y adjudicación, no pudiendo admitirse una interpretación como la pretendida por el recurrente, pues ello supondría alterar las reglas de la concurrencia e igualdad entre los licitadores, sin que Urbaser hubiese excepcionado nada al respecto en cuanto a las condiciones del pliego no estableciendo salvedad al respecto; y nótese igualmente que Sogama ya inicialmente pidió tales penalizaciones tal como se deduce de las Cartas que documentan las divergencias entre las partes, estando pactadas en el contrato, que expresamente menciona las garantías de producción anual, y las garantías de alimentación de calderas, remitiéndose la cláusula 9ª a lo dispuesto en el art. 21 del pliego de condiciones, 'con los incrementos proporcionales en cuanto a las penalizaciones, tal como se establece en el escrito de Urbaser de fecha 14 de febrero de 2007'.

Respecto a estos últimos tendrá que acudirse a los partes diarios de producción y a los registros existentes en planta, penalizándose al precio medio del mercado diario en que se haya producido esa pérdida de producción.

En definitiva se pactaron unas garantías para la producción, cuyas penalizaciones en cuanto a su cumplimiento, no pueden quedar al arbitrio de ninguna de las partes, o al consenso de las mismas, dados los términos del contrato, sin que puedan alterarse las condiciones de la adjudicación, dada la índole administrativa de la misma.

En el documento Nº 3 de la contestación a la demanda, aparecen reflejadas las excepciones al pliego, sin que se discrepe de las penalizaciones, precisándose únicamente la definición de las toneladas efectivas procesadas. Véase igualmente el documento Nº 24 de la contestación, como entre las cuestiones abordadas en las reuniones previas al litigio se mencionan las penalización y su importe (1.249.485,28 # más IVA), en dicha carta remitida el 22 de Julio de 2011 ya se menciona que a dicha cantidad se lleva a través del informe técnico de Sogama de fecha 13 de Mayo de 2011, según documentación presentada por parte de la UTE O@M con los partes de producción, lectura de contadores de producción de energía eléctrica y producciones de la planta termoeléctrica.

No cabe más que compartir la argumentación de la sentencia apelada, en el sentido de que si bien la cláusula sexta del contrato establecía que la facturación se realizada mensualmente y que del importe de dicha factura se descontaran las penalizaciones, el hecho de no haberse hecho no implica que SOGAMA pierda su derecho a reclamarlas, siendo lógico que se haga de forma anual, pues el cumplimiento de los objetivos solo puede saberse a final de año, incluso una de las garantías se denomina 'de producción anual', y desde luego no se ha probado como indica la sentencia apelada que hayan prescrito las acciones para la reclamación, máxime cuando estamos aún liquidando el contrato.

Finalmente la vinculación entre penalizaciones y bonificaciones que pretende la recurrente no ha tenido lugar, pues como ya se adelantó la actora no reclamó tales bonificaciones en la demanda, se pretendió introducir en el debate al contestar a la excepción de compensación.

No va en contra de las reglas de la lógica la crítica efectuada en la sentencia apelada, al informe pericial de la Sra. Begoña , y nótese como con acierto se resalta en la sentencia apelada que los partes de producción provienen de la PTE, que gestionó otra empresa , apreciación de la pericial que es de carácter libre, no tasada de acuerdo con las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la L.E.C ., siendo múltiples las resoluciones del T.S.

al respecto, por citar entre otras las sentencias de 12 de Nov. 2010 , y 16.Febr.2011).

En definitiva la valoración probatoria efectuada por el magistrado de instancia debe de ser mantenida, y la visualización del juicio avala tal valoración, con los testimonios Don. Antonio , Don. Benito , Sr. Everardo , Sr. Gabriel (que elaboraba los partes diarios que comunicaba informáticamente y reflejaba en los libros) y nótese que el mismo se subroga en su puesto laboral con las empresas que sucesivamente gestionaron la P.T.E....etc, concordando que cuando se fue Urbaser alcanzaron mejores resultados, y desde luego la actora no acreditó el cumplimiento del nivel de producción pactado de 500.000 toneladas al año.

Al entender de la Sala también es intranscendente que en lo que denominaban las partes 'período transitorio', una vez finalizado el contrato por la prórroga pactada hasta la llegada de un nuevo concesionario (resulte obvio que no se pueda dejar sin funcionar un servicio público), en dicho nuevo pliego se aclara que se hará en las mismas condiciones tal período prorrogado, pues resulta claro que tal período ab initio se liquidaría a su finalización según lo pactado, no pudiendo saberse de antemano su duración.

Se sostiene ahora en el recurso que Urbaser no ha mantenido la existencia de un pacto explícito de no reclamar bonificaciones a cambio de que no reclamasen tampoco las penalizaciones, invocándose que se giraron por Urbaser y se abonaron por Sogama tres facturas de regularización de sus anteriores facturas mensuales (las tres con saldo favorable a Urbaser), sin que se hiciese por las partes ninguna reserva sobre la existencia y cuantía de las penalizaciones. Pero ello no equivale a un Acto propio y concluyente. Según reiteradas sentencias de la Sala 1ª del T.S., si bien cabe la posibilidad de renuncias tácitas, debe ser muy estricto el criterio en cuanto a sus límites, al exigir para su validez y eficacia que las mismas 'aparezcan de actos concluyentes que demuestren de forma indubitada la voluntad de renunciar' (véanse las sentencias del T.S. de 18.10.1984 , 16.10.1987 , 30.6.2003 ...etc). Esta última claramente establece que la renuncia tácita ha de basarse en hecho de significación unívoca e inequívoca, debiendo ser clara y terminante, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma.

Nada de esto ha ocurrido en el presente caso, pero es que además la interpretación que se efectúa del art. 6 Nº 2 del C.c . por el Tribunal Supremo, en cuanto al a renuncia exigiría para su eficacia que se produjera sobre derechos propios, sin perjuicio de tercero, encontrándonos con un contrato y su correspondiente pliego de condiciones obtenido en una licitación pública, que nunca podría ser alterado.



QUINTO.- No existe por ello errónea valoración de la prueba en cuanto a la cuantificación de las penalizaciones, ciertamente los partes diarios de producción y los registros existentes en la planta dependen en esencia de Sogama, pero a los autos se aportó una abundantísima documental, que no desvirtuó la Sra.

perito de la demandante, existiendo previamente múltiples reuniones entre las partes y cartas documentadas donde se exigían tales penalizaciones. No es admisible la crítica que se hace la testifical, cuando la pericial alternativa que se presenta se efectúa por una persona que ni siquiera acudió a la planta.

Por lo demás, poniendo especial incidencia la recurrente en lo que indicó el testigo Don. Benito -Jefe de explotación de la planta de Cerceda- no se puede sacar del contexto su declaración, pues dicho testigo dijo haber tenido en cuenta la producción real, y la que debería haberse conseguido, así como los partes de incidencia que son Extractos de los Libros de Actas. En cuanto a la producción eléctrica considerada a los efectos de cálculo lo que se programaba cada día, siendo indiferente que en pliegos posteriores se precisara más al respecto, pero ello no suponía una fijación unilateral; y desde luego que las incidencias tenían que ser interpretadas por un técnico concluyendo tal cuestión, como se indica por la sentencia apelada en el Fundamento Décimo in fine, la regulación contractual (art. 21 del pliego), atribuye a Sogama la valoración de las penalizaciones en cuanto a la garantía de alimentación de caldera, 'en función de los partes diarios de producción y de los registros existentes en la planta'. Por ello los partes son lo que son, y nunca se indicó que debería haber un registro continuo de lo que llega a la PTE, y datos analíticos de un laboratorio por la recurrente, durante la vigencia contractual, y sobre todo la pericial alternativa (Serumano), no es suficiente para llegar a una cuantificación detallada, constituyendo una simple crítica a la cuantificación de Sogama.



SEXTO.- En cuanto a la impugnación del reconocimiento del crédito también objeto de compensación, en concepto de COSTE de relevo, por importe de 138.645,54 #, se invocó igualmente error en la apreciación de la prueba. Dichos costes derivan de las deficiencias en la instalación, una vez que fue dejada por la entidad demandante, la sentencia apelada entiende que la reclamación se sostiene por los dos informes, aportados como documento Nº 30 de la contestación, el primero emitido por la entidad Alfa Instant, y el otro elaborado por un estudio RTES, y de igual forma estima que no se ha probado que afecten a recambios y reparaciones propios de la parada técnica programada anual que debía realizarse durante el mes de Mayo, cesando Urbaser al mes siguiente.

A ninguna otra conclusiones cabe llegar en esta alzada, el primer informe contiene una inspección visual y real de la planta, de la situación general de la misma (los días 31 de Marzo y 5 de Abril de 2010), observándose 'faltas de mantenimiento..., así como deficiencias que pueden producir accidentes, bien sea por falta de señalización, por falta de protección, por acumulación de basura en lugares de paso y/o por falta de protección en máquinas con riesgo de atrapamiento por parte de las mismas', obrando múltiples fotografías significativas al respecto. Los conceptos y los importes aparecen en la última página, no pudiendo ser propios de las labores ordinarias de mantenimiento que se desarrollan en la parada programada.

A ninguna otra conclusión cabe llegar en esta alzada, el informe de RTS fue ratificado en el juicio, y el de Alfa Instant S.A. por otra persona de tal Sociedad.

Los perjuicios existieron para Sogama, se indicó además por el Jefe de Explotación, que se le pagó a Fomento de Construcciones y Contratadas el cual sustituyó a Urbaser, y se hicieron durante la parada de Mayo, circunstancia que se aprovechó, aunque se debían haber efectuado a lo largo del año.

El contrato preveía en cuanto a la parada programada, que Urbaser facturaría a Sogama tal importe de la parada anual, 'cuyo alcance definitivo y coste de la misma haya sido aprobado por Sogama con la suficiente antelación'. Dicho importe sería facturado a Sogama una vez finalizada la parada, debiendo acreditar el mismo Urbaser mediante las correspondientes facturas.

Frente a ello pretende la recurrente que prime el testigo-perito que depuso a su instancia D. Juan Manuel (Ingeniero Industrial de Urbaser), que se limitó a indicar que en la parada programada se hacía un informe con las incidencias por Urbaser y Sogama normalmente aceptaba, entendiendo que había trabajos que no se podían realizar con la planta en funcionamiento, pero sin hacer una pericial alternativa.

SÉPTIMO.- Se apela igualmente la desestimación del sobre costo y conceptos accesorios, correspondientes al año adicional en que Urbaser continuó prestando el servicio tras la finalización del contrato.

La cláusula 4ª del contrato previa una duración de dos años, pudiendo prorrogarse anualmente previa petición expresa de Sogama hasta un máximo de 4 años. Parece así concordar con el art. 23.2 L.C.A.P , y a su vez tal cláusula en su apartado segundo, establecía que en caso de finalización por cumplimiento del plazo de duración o resolución del contrato, Urbaser continuaría prestando el servicio hasta que esté concluso el nuevo expediente de contratación.

Véase también que estamos siempre ante un contrato con el principio de riesgo y ventura del adjudicatario de Sogama. Era pues una obligación contractualmente asumida.

Lo único admitido en la documentación escrita -cartas entre los litigantes- por Sogama en la remitida el 17 de Febrero de 2009, ante la voluntad de Urbaser de no continuar con el contrato, es que 'cualquier variación del precio sobre el obtenido de la cláusula de actualización del contrato, aún en el caso del período transitorio deberá estar perfectamente justificado en base a la compensación de un desequilibrio económico financiero derivado de circunstancias sobrevenidas' (documento Nº 12 de la contestación). Desequilibrio económico que se niega (documento Nº 14) en la carta remitida el 8 de Junio, no admitiendo Sogama los costes de mantenimiento que Urbaser no realizó.

La recurrente pretende que vía informe pericial aportado como documento Nº 46 de la demanda (MAZARS AUDITORES S&P) donde se establecen unos gastos por ese período de prórroga de 9.514.005,62 # y unos ingresos de 8.074.905,81 #, siendo la diferencia de 1.439.099,81 #, a lo que habría de añadirse el importe de las facturas no satisfechas por Sogama -840.023,08 #-, que se le indemnice en 2.279.122,89 #.

Tal reclamación al entender de la Sala es injustificada, bastaría con remitirnos al argumentación del magistrado de instancia para desestimar el motivo. La gestión tuvo que ser continuada al preverse así en el contrato -art. 4, recogido en el art. 11 del pliego- hasta que esté concluso el nuevo expediente de contratación e inicie la actividad el nuevo operador, resultando obvio que en tal período se continua con las condiciones jurídicas y económicas establecidas en el propio contrato, estableciéndose únicamente en la cláusula quinta que el precio no sufriría ninguna variación, salvo las que se produzcan cada anualidad por aplicación de la revisión anual prevista en el pliego de condiciones del concurso -art. 15.2-.

No consta que se haya contado con toda la documentación necesaria para la emisión de tal informe, no habiéndose verificado tampoco la autenticidad de la misma, y debido a un problema informático 'no se han podido obtener los apuntes contables de las partidas que lo componen' (gastos detallados).

Pero es que además, como sostiene la parte recurrida, un aspecto esencial como es el precio en un contrato como el que nos ocupa, no puede quedar al albur de lo que de forma unilateral presenta la contratista, como resultado de sus cuentas de explotación.

Se aceptó el contrato en determinadas condiciones, tras una licitación pública, por cierto en la que se volvió a participar, donde solo es posible continuar en las mismas condiciones hasta la asunción del servicio por un nuevo contratista.

Ello, aún de entenderse que Sogama nunca pidió la prórroga del contrato y de estar ante un supuesto de resolución del mismo por Urbaser, que continuó prestando el servicio como era su obligación, según lo pactado.

El desequilibrio financiero derivado de circunstancias sobrevenidas al entender de la Sala no se justificó, y el precio -incluido su revisión- era aplicable a lo que se está llamando 'período postcontractual', en un contrato que pudo no ser rentable para Urbaser, pero que asumió a 'riesgo y ventura'.

Que se haya añadido en el nuevo pliego expresamente el mantenimiento de las mismas condiciones en el susodicho período, no es relevante, la interpretación efectuada es la mantenida y ello no hace más que reforzar la misma, frente a la interpretación discutida por Urbaser.

Desde luego no cabe acudir a la figura del mandato, gestión de negocios,...etc, sino a una obligación exigida por el propio contrato manteniéndose en tal período las mismas condiciones, con la revisión pactada, y no 2.279.122,89 # 'por sobrecostes resultantes de los gastos incurridos e ingresos efectivamente abonados' punto a) del suplico Nº 2 de la demanda, y 136.747,37 # por beneficio industrial dejado de obtener, punto b) del suplico Nº 2, pues ello supondría conforme a lo ya razonado, dejar sin efecto el vínculo contractual y la licitación administrativa previa.

Se reinterpreta también por la recurrente el abuso de Derecho invocado, al entender que Sogama conociendo la insuficiencia del precio contractual y los perjuicios que por tal causa sufriría Urbaser por la prolongación de la prestación del servicio, no la hubiera evitado, actuando con diligencia en la tramitación del nuevo expediente. Sin embargo un examen del mismo, con publicaciones, cambio del gobierno autonómico, complejidad del mismo...etc, conducen a entender que no hubo una dilación en la tramitación y menos aún que fuese buscada de propósito por la apelada. Nótese que se tenía que solicitar autorización expresa del Consello de la Xunta.

El incremento de los precios por tonelada tratada en los ulteriores contratos, no obsta a que la recurrente asumiese tal precio en el presente. 'Pacta sunt servanda', y pueda obedecer como indica la recurrida a múltiples factores entre otros el incremento de costes laborales. Nótese también como ya se razonó que Urbaser llegó a participar en el nuevo concurso que quedó desierto, ofertando un precio que superaba al precio máximo de licitación.

En definitiva, resulta inadmisible la reclamación de un beneficio industrial al margen de lo estipulado en el contrato.

OCTAVO.- Se alega también por la recurrente la Incongruencia de la sentencia en lo relativo a las facturas pendientes de pago correspondientes al año adicional en que Urbaser continuó prestando el servicio tras la finalización del contrato, omitiendo la factura Nº 11 de 25 de Mayo de '2009' correspondiente a la parada programada de Mayo de 2009, por importe de 164.118,36 # más IVA, cuyo pago no se ha producido.

En efecto, la sentencia apelada, parte de la premisa de la existencia de las facturas relacionadas en el informe pericial unido como documento Nº 46 de la demanda, las cuales fueron examinadas por el economista D. Roman AUDITORES, comprobándose que estuvieron contabilizadas y el impago de las mismas, concluyendo el magistrado de instancia en aceptar la factura de 746.270,69 # correspondiente al cánon del mes de Marzo de 2010, factura identificada como NUM005 , observable en los extremos 222 y 226 del referido informe.

Pero no está en el mismo caso la factura Nº NUM006 de parada programada de Mayo de 2009 por tal importe, y ello debe enlazarse con el motivo Décimo del recurso indebida exclusión del pago de la factura NUM006 de 25.5.'2008'.

La demandante en su reclamación inicial debió ser más clara en las facturas no abonadas reclamándolas ex profeso, limitándose a pedir los sobrecostes resultantes de los gastos incurridos por el año adicional que Urbaser continuó prestando el servicio, cuando peticiona 2.279.122,89 #, mencionándose los gastos incurridos e ingresos efectivamente abonados, peticionando únicamente apartado 1.a) la de 754.727,19 #.

Además la demandada pactó con Sogama que la cuantía total de la parada programada tendría un máximo de 1.300.000 #m ya abonados sin posibilidad de incluir cantidad adicional alguna.

Así en la comunicación de 17.IV.2009 se indica que el presupuesto de la parada programada por la PRTE no puede superar tal importe, volviéndose a enviar el presupuesto revisado por lo que Urbaser emitió factura NUM007 de 25 de Marzo de 2010, por importe de 1.295.736,70 #, aceptándose por Sogama.

Nótese además que en la cláusula sexta in fine del contrato, el importe correspondiente a la parada programada de la planta dependía de Sogama 'cuyo alcance definitivo y coste de la misma haya sido aprobado por Sogama, con la suficiente antelación'.

No puede por ello hablarse de incongruencia en cuanto a la omisión de la factura NUM006 por importe de 164.118,36 # (reflejado en la P. 15 del informe de MAZARS AUDITORES por sobrecostes) de la misma fecha curiosamente de 25.3.2010, no aportando la factura con la demanda y que Sogama en cambio a diferencia de las reconocidas no aceptó.

El motivo se desestima.

NOVENO.- En cuanto a la impugnación de la desestimación de la reclamación de interés de demora por el impago tardío de las facturas - apartados 1.b) y 2.c) del suplico de la demanda, se desestimó en la instancia, salvo la cantidad reconocida por la demandada, que fueron aclarados en la audiencia previa (interés de demora de la Ley 3/2004 sobre la cantidad líquida que se reclama por dicho extremo y a contar desde el 31.5.2012).

Pues bien; el Fundamento de Derecho IV de la sentencia apelada no puede ser más que compartido, el plazo de 120 días fue libremente pactado por la empresa mercantil recurrente en la cláusula sexta del contrato. No se solicitó la nulidad de tal cláusula, establecida igualmente en las condiciones del pliego, sin que se hubiera objetado nada por la recurrente. Además la propia Ley 3/2004 menciona que es aplicable en defecto de pacto sancionado en su art. 4 º. No nos encontramos ante un consumidor, sino ante una Sociedad Mercantil que participa en un concurso público aceptando unas determinadas condiciones de pago.

La demandada elaboró un cuadro (documento Nº 28 de la contestación) en cuando al devengo de intereses por el abono tardío de las facturas 102.986,14 # que se reconoció como crédito a la parte actora, no expresándose en el recurso que errores se apreciaron en tal liquidación.

En definitiva, los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes contratantes y deben cumplirse a tenor de los mismos ( art. 1.901 del C.C .), de acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad del art. 1.255 del citado Código , no estando ante un contrato de adhesión.

El motivo se desestima.

DÉCIMO.- En cuanto a la no estimación de la reclamación de los gastos del aval 'comisiones e intereses', como con acierto se resalta en la sentencia apelada, el pliego del concurso en su art. 16 contemplaba un aval provisional con la oferta, y otro definitivo del adjudicatario de duración indefinida para responder del buen fin del objeto del contrato, por lo que los costes de constitución y mantenimiento eran a cargo del adjudicatario, incluso los devengados en el período de 1.4.2009 a 31.3.2010.

En la demanda se reclamaban desde el 1.IV.2009, entendiendo la recurrente que la demora en la reclamación de penalizaciones y costes de relevo, es imputable exclusivamente a Sogama, por lo que de conformidad con el art. 1.101 del C.C ., la indemnización de los perjuicios causados por la demora, corresponde al que ha incurrido en la misma.

Si el aval era una obligación, sus costes los tenía que asumir Urbaser quiérase o no, por tanto su devolución sólo procedía cuando el contrato este plenamente liquidado, que es lo que hace la sentencia, por lo que el motivo también se desestima.

DÉCIMO
PRIMERO.- La desestimación del recurso de apelación articulado, conduce a imponer las costas a la recurrente, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 4 de esta ciudad, de 16 de Julio de 2013 , con imposición de costas en esta alzada a la recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.